24 avril 2008

Principes Généraux du droit de la concurrence La loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises : des dispositions importantes en droit de la concurrence La loi en faveur des petites et moyennes entreprises vient d’être adopté le 2 août 2005 par l’Assemblée nationale et le Sénat, à l’issue de la Commission mixte paritaire. Elle a fait l’objet d’une saisine du Conseil constitutionnel par plus de 60 députés, le 20 juillet 2005. Or, ce texte, loin de ne concerner que les PME et PMI, comporte de nombreuses dispositions d’ordre général, et notamment un titre relatif à la « modernisation des relations commerciales » (articles 40 et suivants), qui modifie les articles du Code de commerce relatifs à l’encadrement des pratiques commerciales, introduits notamment par la loi Galland. Ainsi, la loi définit les conditions dans lesquelles il est possible de mettre en place des conditions générales de vente différenciées selon les catégories d’acheteurs, modifie le seuil de revente à perte, et contient également des dispositions encadrant les accords de gamme ou les contrats de coopération commerciale. Le texte de la loi Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprise

Principes Généraux du droit de la concurrence Le projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises : des dispositions importantes en droit de la concurrence Le projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises vient d’être adopté le 13 juillet 2005 par l’Assemblée Nationale et le Sénat, à l’issue de la Commission mixte paritaire. Il a fait l’objet d’une saisine du Conseil Constitutionnel par plus de 60 députés, le 20 juillet 2005. Or, ce texte, loin de ne concerner que les PME et PMI, comporte de nombreuses dispositions d’ordre général, et notamment un titre relatif à la « modernisation des relations commerciales » (articles 40 et suivants), qui modifie les articles du Code de commerce relatifs à l’encadrement des pratiques commerciales, introduits notamment par la loi Galland. Ainsi, le projet de loi définit les conditions dans lesquelles il est possible de mettre en place des conditions générales de vente différenciées selon les catégories d’acheteurs, modifie le seuil de revente à perte, et contient également des dispositions encadrant les accords de gamme ou les contrats de coopération commerciale. Parmi les dispositions à relever, notons en premier lieu la sacralisation des conditions générales de vente, qui constitueront, après la promulgation de la loi – sous réserve de sa censure par le Conseil Constitutionnel – le « socle de la négociation commerciale ». L’exigence de la communication de telles conditions n’est pas nouvelle, mais le projet de loi énonce expressément la faculté d’établir des conditions générales de vente différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de prestations de services. Un décret devrait préciser les conditions dans lesquelles ces différenciations peuvent être effectuées. En second lieu, le projet de loi modifie les modalités de calcul du seuil de revente à perte. Le prix d’achat effectif, qui était jusqu’alors fixé de façon rigide (prix unitaire figurant sur la facture majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport), devrait désormais être minoré par la prise en compte progressive des marges arrières. L’objectif de ce texte est de permettre une baisse des prix. Notons également les dispositions qui visent à encadrer les accords de gamme. De tels accords, qui consistent, pour les fournisseurs, à accorder des remises à un distributeur, si ce dernier achète tout –ou une majeure partie – de sa gamme, sont désormais expressément inclus parmi les exemples d’abus de dépendance économique cités par l’article L. 420-2 alinéa 2 du Code de commerce. Le projet de loi intègre en outre dans la loi des dispositions sur la coopération commerciale, qui jusqu’alors ne figuraient que dans la circulaire Dutreil du 16 mai 2003. Le contrat de coopération commerciale, qui vise les accords entre fournisseur et distributeur relatifs aux services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente (comme les marges arrières), sera désormais défini et encadré strictement par la loi. Le projet de loi impose non seulement de conclure un contrat écrit, mais également le contenu et le moment auquel ce contrat doit être conclu, le tout sous peine de sanctions pénales. Enfin, le projet de loi « toilette » et complète certaines dispositions, comme celles relatives à l’octroi d’avantages sans contrepartie (article L. 442-6 2° (a) du Code de commerce), l’abus de puissance de vente ou d’achat (article L. 442-6 2° (b) du Code de commerce) ou encore la rupture de relations commerciales établies (article L. 442-6 5°). Le texte de la loi Projet de loi en faveur des petites moyennes entreprises (« Petite loi ») du 13 juillet 2005.

Concurrence Communications Electroniques ADSL : fin de la première manche Le Conseil de la concurrence vient de lever l’injonction (1) relative à la suspension de la commercialisation des packs «eXtense» ADSL de Wanadoo Interactive dans les agences commerciales France Télécom, prononcée à titre de mesure conservatoire en février dernier (2). Cette injonction draco-nienne (3), largement médiatisée, visait à garantir la mise à dispo-sition par France Télécom, dans un délai de quatre mois, d’un serveur extranet permettant d’éviter toute discri-mination entre sa filiale Wanadoo et les autres fournisseur d’accès à Internet (FAI) lors de la fourniture du service de vérification de l’éligibilité de la ligne téléphonique à l’ADSL et de passation des commandes.L’injonction précisait que cette suspension pouvait être levée dès que deux contrats au moins auraient été signés avec des fournisseurs d’accès concurrents de Wanadoo Interactive. En juillet, le Conseil, saisi par France Télécom, a considéré que cette dernière s’était bien conformée à l’injonction, alors que les FAI entendus (T-Online, AOL, Tiscali) estimaient que les solutions proposées ne permettaient pas de compenser l’avantage structurel dont bénéficierait Wanadoo Interactive par la distribution de ses offres dans les agences commerciales France Télécom et par les informations qu’elle détient tout au long du processus de commercialisation. Le Conseil a ainsi estimé que les solutions offertes répondaient à l’exigence de continuité d’information et de prise de commande, a constaté la signature de contrats avec des FAI concurrents de Wanadoo, et a en conséquence levé l’interdiction de commercialisation.Cette suspension de quatre mois, aussi sévère soit elle, n’aura sans doute pas permis aux concurrents de Wanadoo de rattraper cette dernière dans la course à l’ADSL. Reste que le Conseil de la concurrence se prononcera dans quelques mois sur la saisine au fond, visant à voir sanction-ner le « soutien abusif et discriminatoire » que France Télécom aurait apporté à sa filiale Wanadoo Interactive du fait de son intégration dans le groupe France Télécom. (extrait) « Considérant en premier lieu que le dispositif gratuit mis en place par France Télécom dans le cadre de la première solution permet, à la fois, la vérification de la disponibilité ADSL du client et la commande de connexion ADSL (…) ; que l’ensemble de ces améliorations répond à l’exigence de continuité du processus d’information et de prise de commande ordonnée par le Conseil (…). Considérant en troisième lieu que les sociétés Magic Online (solutions 1 et 2), Nordnet (solutions 1 et 2) et Câble & Wireless (solution 2) ont contracté avec la société France Télécom (…). Que les mesures prises par la société France Télécom pour se conformer à l’injonction prononcée à l’article 1er de la décision du Conseil, justifient que soit levée l’injonction prévue à l’article 2 de la décision consistant en la suspension de la commercialisation des packs ADSL de la société Wanadoo Interactive dans les agences commerciales France Télécom ». Notes (1) Décision n° 02-D-46 du 19 juillet 2002. (2) Décision n° 02-MC-03 du 27 février 2002. (3) mais néanmoins approuvée par la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 9 avril 2002.

Concurrence Communications Electroniques Engagements de France Télécom et de PagesJaunes : fin d’une étape de la guerre avec le 118 218 Les engagements ont décidément la faveur des opérateurs. Le Conseil de la concurrence vient également d’accepter les engagements proposés par France Télécom et la société PagesJaunes, concernant principalement les données annuaires fournies par ces sociétés aux services de renseignements téléphoniques exploitant un numéro en 118 XYZ. L’article L. 34 du Code des postes et communications électroniques prévoit l’obligation pour tous les opérateurs de communiquer la liste de leurs abonnés, dans des conditions non discriminatoires et reflétant les coûts du service rendu, sur toute demande présentée en vue d’éditer un annuaire universel ou de fournir un service universel de renseignements, même limité à une zone géographique limitée. En l’espèce, le Conseil avait été saisi par la société Le Numéro (118 218) au motif que les listes d’abonnés qui lui étaient fournies par les sociétés France Télécom et PagesJaunes étaient incomplètes et erronées. Le Conseil avait ainsi considéré qu’il ne pouvait être exclu que les sociétés PagesJaunes et France Télécom bénéficient d’informations plus complètes que les autres éditeurs de services de renseignements téléphoniques, ce qui pouvait expliquer certaines différences de qualité relevées par la société Le Numéro. Dans sa décision du 13 juillet 2006, le Conseil de la concurrence accepte les engagements de France Télécom à mettre à la disposition de l’ensemble des opérateurs concernés une nouvelle interface comportant un certain nombre de champs complémentaires. Le Conseil a également accepté l’engagement de la société PagesJaunes de céder, dans des conditions encadrées par la décision du Conseil, les inscriptions publicitaires qu’elle a collectées, figurant dans sa base de données annuaires. Décision n° 06-D-20 du Conseil de la concurrence du 13 juillet 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés France Télécom, PagesJaunes Groupe et PagesJaunes SA dans le secteur des services de renseignements par téléphone et par Internet. http://www.conseil-concurrence.fr/pdf/avis/06d20.pdf

Biométrie Informatique et libertés Autorisation de deux dispositifs reposant sur la reconnaissance du contour de la main dans le cadre de contrôles d’accès à des cantines scolaires La Cnil doit être sollicitée pour donner son autorisation à la mise en place de solutions biométriques dans des organismes, collectivités locales ou entreprises (art. 25 de la loi du 06/01/1978 modifiée). La Cnil a été amenée à élaborer une jurisprudence qu’elle semble encore une fois confirmer en faisant la différence entre les techniques biométriques laissant des traces et celles qui n’en laissent pas. Elle fait ainsi la différence entre les solutions de reconnaissance du contour de la main qui ne laissent pas de trace et qui ne peuvent être utilisées pour des finalités non prévue en dehors de la présence de la personne concernée et la reconnaissance par empreintes digitales qui laisse inévitablement des traces et peut dériver vers des utilisations dont la finalité n’est pas prévue initialement. Se fondant sur cette différentiation bien établie, la Cnil a autorisé le 12 janvier 2006 deux lycées à utiliser des dispositifs reposant sur la reconnaissance du contour de la main pour permettre un contrôle à une cantine scolaire. La Cnil a, le même jour, refusé d’autoriser quatre dispositifs biométriques de reconnaissance par empreintes digitales permettant pour trois d’entre eux un contrôle d’accès et pour le dernier un contrôle des horaires. La Cnil considère en effet que la reconnaissance par empreintes digitales ne peut être utilisée qu’en cas de nécessité impérative de sécurité ce qui n’était manifestement pas le cas d’un contrôle d’accès dans une entreprise « classique » et d’un contrôle d’horaire. CNIL – Echos des séances du 30/01/2006

Concurrence Audiovisuel L’offre couplée Canal Plus – CanalSatellite ne constitue pas un abus de position dominante La guerre commerciale que se livrent CanalSatellite et TPS, à grands renforts de publicité, se poursuit devant le Conseil de la concurrence. TPS avait saisi le Conseil de la concurrence en 1998 de pratiques tarifaires de couplage mises en œuvre par le groupe Canal Plus. L’opérateur de satellite reprochait en effet à son concurrent d’avoir proposé aux abonnés de Canal Plus un abonnement au bouquet CanalSatellite à un prix inférieur aux coûts moyens variables engendrés par un abonné supplémentaire à ce bouquet. Selon TPS, cette offre constituait non seulement une remise de couplage prohibée, mais également une pratique de prix prédateurs. Le Conseil de la concurrence a considéré que le marché pertinent, à l’époque des pratiques, était celui de la télévision à péage, sans qu’il soit besoin de distinguer entre les différentes technologies de transmission (câble, satellite, ADSL), et que Canal Plus était en position dominante sur ce marché. Il a toutefois refusé de retenir l’existence d’un abus de position dominante de Canal Plus, les pratiques de couplage reprochées ne revêtant selon lui ni objet, ni effet anticoncurrentiel. Il a notamment relevé qu’une entreprise en position dominante est en droit de défendre sa part de marché,  » pourvu qu’elle le fasse dans les limites d’un comportement loyal et légitime « , et qu’en toute hypothèse, l’offre de Canal Plus n’avait pas empêché TPS d’entrer sur le marché. La pratique de prédation reprochée à Canal Plus n’a pas non plus été retenue, notamment compte tenu de l’existence d’économies de coûts justifiant selon le Conseil une différenciation des prix, et de l’absence d’une stratégie d’éviction de la part de Canal Plus. La Cour d’appel de Paris tranchera le prochain épisode de cette bataille judiciaire, TPS ayant exercé un recours à l’encontre de la décision du Conseil. La décision Décision n° 05-D-13 du conseil de la concurrence du 18 mars 2005 relative aux pratiques mises en œuvre par le groupe Canal Plus dans le secteur de la télévidion à péage

La production d’électricité et l’achat obligatoire d’électricité Raccordement au réseau public d’électricité : attention aux études exploratoires approximatives Une société souhaitait le raccordement au réseau public d’électricité de son système de cogénération. Ayant reçu préalablement l’étude exploratoire de la part d’Electricité de France (EDF), qui prévoyait un coût s’élevant à 21300€, mais n’ayant pas reçu, par la suite, la proposition technique et financière, elle décida de se fonder sur ce dernier montant pour payer une première partie du projet. Après réception de ce premier paiement, EDF réagit en adressant à la société une proposition technique et financière, dont le coût estimé s’élevait à la somme bien supérieure de 317762€. Demandant auprès de la Commission de régulation de l’électricité (CRE) d’enjoindre à EDF de lui présenter une proposition technique et financière dont le montant soit du même ordre que l’étude exploratoire, la société reçut pleine satisfaction de la Commission saisie. Néanmoins, EDF ne tarda pas à faire appel de cette délibération. La cour d’appel estima qu’EDF n’avait communiqué aucune information propre à justifier le prix demandé, ces dernières ne pouvant être, en outre, considérées comme confidentielles et que la CRE n’avait pas méconnu l’étendue de ses pouvoirs, agissant dans le stricte respect de la loi. EDF fut donc condamnée à payer 3000€ à la société au titre des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. Les textes utiles CA Paris, 8 juin 2004 Délibération de la CRE du 30 octobre 2003 Article 700 du nouveau Code de procédure civile

Raccordement au réseau d’électricité : la CRE fixe les règles Une société avait décidé de créer deux sites de production d’électricité et de constituer deux sociétés d’exploitation. Afin de bénéficier du régime de l’obligation d’achat institué par l’article 10 de la loi du 10 février 2000, la société a demandé à Electricité de France (EDF) de lui faire parvenir une proposition technique et financière pour la création d’un point de livraison au réseau public de distribution pour chaque centrale éolienne. En décembre 2002, EDF fit parvenir à la société une proposition, dont le coût s’élevait à 1.020.601€ pour les deux sites. En février 2003, EDF établit une nouvelle proposition d’un montant de 2.080.926€, incluant à hauteur de 1.551.000€ le coût supplémentaire lié aux infrastructures du poste source réalisées par le RTE. Un désaccord s’en est suivi et la Commission de régulation de l’électricité (CRE) fut saisie, afin de faire reconnaître que le coût légitime s’élevait à 1.022.616€. La Commission rejeta les demandes en constatant que si EDF avait négligé d’informer les sociétés d’exploitation de l’existence de coûts supplémentaires, ces dernières ne pouvaient ignorer pour autant que les dépenses correspondantes seraient à leur charge. Saisissant la cour d’appel, les parties virent, une fois de plus, leurs demandes rejetées, la Cour considérant qu’il appartient à la CRE de préciser les conditions d’ordre technique et financier de règlement du différend dans lesquelles l’accès au réseau ou leur utilisation sont, le cas échéant, assurés. Les textes utiles CA Paris, 11 mai 2004 Délibération de la CRE du 23 octobre 2003 Loi n°2000-108 du 10 février 2000

Les réseaux d’électricité Notice d’impact sur l’environnement Lorsque les lignes de transport d’électricité ont une puissance maximale inférieure à 225 kV, le décret n°77-1141 du 12 octobre 1977 prévoit une simple notice d’impact à la place d’une procédure d’étude d’impact. Néanmoins, la notice d’impact sera rejetée si elle comporte des omissions (existence d’un vallon et d’un hameau) et si le contenu « n’est pas en relation avec l’importance des travaux projetés et leur incidence sur un environnement jusque-là préservé » car ce contenu « ne peut être ainsi regardé comme comportant une évaluation des impacts du projet sur les paysages, les milieux agricoles et naturels, et l’habitat ». La notice doit donc contenir des mesures de réduction des nuisances qui soient satisfaisantes au regard des préoccupations d’environnement. Les textes utiles CAA Bordeaux., 28 février 2002, n°99BX00137 Décret n°77-1141 du 12 octobre 1977

Les réseaux d’électricité Valeur intangible des contrats Avant de signer tout contrat, il faut réfléchir au contenu des dispositions qu’il contient et ne le signer qu’après s’être assuré que l’ensemble des éléments du contrat est satisfaisant. Le contrat ne pourra être remis en cause qu’en cas de non-respect de ses dispositions. Il appartient alors à la partie qui conteste l’application du contrat de prouver que certaines de ses mentions n’ont pas été respectées sous peine d’être déboutée par le juge. Un particulier qui avait regretté d’avoir accepté par une convention de passage qu’une ligne de 63 kV surplombe sa maison et qui n’a pu apporter la preuve d’un manquement contractuel de la part d’Electricité de France (EDF) a donc été débouté de sa demande de déplacement de la ligne. Les textes utiles CAA Bordeaux., 28 février 2002, n°98BX00638

Contacts / Réponse Merci d’adresser vos lettres de motivation et curriculum vitae à la Direction des ressources humaines recrutement@alain-bensoussan.com

Projet de loi relatif à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur Le projet de loi prévoit que le basculement complet de la télévision traditionnelle ou analogique vers la télévision numérique débutera progressivement à compter du 30 noembre 2009 pour être achevé au 30 novembre 2011, dans les conditions fixées par un schéma national d’arrêt de la diffusion analogique et de basculement vers le numérique défini par le Gouvernement, après consultation publique et sur proposition du comité stratégique pour le numérique installé par le chef de l’État en mai dernier. (suite…)

Flash Info Un nouveau code des marchés publics à compter du 1er septembre 2006 Le code des marchés publics a été modifié par le décret n° 2006-975 du 1er août 2006. Cette réforme transpose en droit interne les dispositions des directives 2004/17 et 2004/18 du 31 mars 2004 coordonnant d’une part, les procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et d’autre part, celles des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Le code contient désormais une partie spécialement dédiée aux opérateurs de réseaux. Cette réforme vise également à étendre le recours à la dématérialisation et à introduire de nouvelles simplifications par rapport à celles déjà apportées en janvier 2004. Des mesures transitoires ont été prévues pour éviter les conséquences d’un changement brutal des règles sur les marchés en cours de passation. Le nouveau code entre en vigueur le 1er septembre 2006. Un tableau de correspondance entre les codes des marchés publics 2006 et de 2004 a été élaboré par le Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie. Décret 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics Isabelle Pottier, Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Informatique et libertés Edito La Cnil consultée sur la proposition de loi relative à la déclaration domiciliaire La Cnil a été saisie par un député et un sénateur pour rendre un avis sur la proposition de loi relative à la déclaration domiciliaire déposée en termes identiques devant l’Assemblée nationale (n° 2642) et le Sénat (texte n° 25) en 2005. La loi informatique et libertés prévoit une telle obligation pour les projets de lois ou de décrets relatifs « à la protection des personnes à l’égard des traitements automatisés » (art. 11). Mais il n’est pas prévu de consulter préalablement la Cnil en ce qui concerne les propositions de loi qui pourrait avoir un impact en cette matière, comme en l’espèce. Si les parlementaires ont néanmoins tenus à le faire, c’est en raison du retentissement d’un tel projet. Il concerne en effet l’obligation des personnes récemment installées dans une commune de déclarer en mairie leur nouveau domicile comme le font actuellement les ressortissants étrangers. Ces déclarations domicilaires seraient enregistrées dans des registres informatisés tenus par les communes pour « la bonne organisation et l’optimisation du fonctionnement des services communaux ainsi que la prévention des risques ». Nul doute, que la création d’un tel registre domiciliaire doit nécessairement être assortie de garanties quant à la protection des données à caractère personnel, raison pour laquelle la Cnil est consultée. Texte de l’Assemblée nationale n° 2642 Texte du Sénat n° 25

Interview M. Jean-Pierre Bigot, Président de EsaLab (*) et Expert près la Cour d’Appel de Versailles Un outil détectant les contrefaçons qui permet d’objectiver les conflits… Pouvez-vous nous présenter l’innovation qui est à la base de la création de votre société ? Ayant été confronté à des dossiers de contrefaçon de logiciels en tant qu’expert, j’ai fait le constat qu’il y avait une véritable carence d’outils et de méthodes et une vraie difficulté technique pour déterminer les similitudes de formes d’un logiciel. Mon rapprochement avec des chercheurs spécialistes de l’algorithmique du texte et des langages informatiques de l’Institut Gaspard-Monge (laboratoire de recherche universitaire de Marne la Vallée) a alors abouti à la conception et au développement d’une méthodologie et d’un outil, l’atelier logiciel SIMILE, qui permet d’effectuer l’analyse comparative de logiciels. Notre outil peut détecter des similitudes « non fortuites » entre codes source, en procédant à leur analyse selon des procédés que nous avons développés, notamment la comparaison d’empreintes de leurs structures et la détection de chaînes textuelles similaires. L’outil est également capable de détecter certaines similitudes à partir des codes exécutables sans procéder à leur décompilation. Il permet ainsi de dire quel est le pourcentage de code qui a été contrefait, d’identifier et de caractériser les similitudes.Notre innovation a été de réaliser un outil de comparaison conforme à la méthode américaine AFC-test (Abstraction, Filtrage, Comparaison) (**) en la transposant à des outils logiciels. Ainsi EsaLab produit des analyses comparatives scientifiques et objectives par le traitement systématique et exhaustif de codes présentant des volumes et des variétés importants. Y a-t-il un seuil de préjudices à partir duquel, ce type d’outil s’avère indispensable ? Je ne suis pas sûr qu’on puisse vraiment raisonner en terme de préjudice car les motivations vont bien au-delà de ces questions dans les affaires de contrefaçon de logiciel. Souvent, ce sont des collaborateurs accusés d’être partis avec le code source et de l’avoir transformé pour créer leur propre activité. Parfois, ce sont des sous-traitants qui s’estiment plagiés. L’affaire est alors vécue comme une véritable trahison qui génère parfois des comportements d’une telle agressivité, d’une telle rancœur entre les parties qu’il devient difficile de diriger le débat contradictoire. Le recours à un tel outil permet alors d’apaiser le conflit en le plaçant sur une base technique objective, comme j’ai pu le constater à plusieurs reprises. Par ailleurs, dans ce type d’affaire, le plaignant a souvent une capacité de nuisances qui va très au-delà des préjudices dont il pourrait obtenir réparation, surtout si le produit en cause a coûté cher et qu’il est installé en de multiples exemplaires. L’outil permet de répondre au souhait des parties d’une expertise rapide face aux conséquences commerciales qu’ils subissent. Avez-vous le sentiment que cela peut faire évoluer le comportement des parties ? Oui, cela peut amener les parties plus facilement vers la négociation. Notre outil permet en effet d’établir objectivement la présence – ou l’absence – de similitudes, de les qualifier et de les quantifier par une méthode et un outil de comparaison systématique. Cela permet alors aux parties de négocier en toute connaissance de cause. (*) Créée fin 2004, Esalab (European Software Analysis Laboratory) bénéficie du soutien de l’ANVAR et de la Région Ile-de-France et a le statut de Jeune Entreprise Innovante (JEI). www.esalab.com (**)La Cour d’appel du 2ème circuit fédéral a eut recours à cette méthode en 1992, dans l’affaire Computer Associate v. Altai, en rendant un jugement qui s’est fondé sur le rapport d’expertise du professeur qui avait élaboré la méthode. Elle fait jurisprudence devant les cours fédérales américaines. Interview réalisée par Isabelle Pottier, avocat. Parue dans la JTIT n°54-55/2006 p.10

Flash Info Archiveurs d’archives publiques : une activité en cours d’agrément Un projet de loi relatif aux archives a été déposé au Sénat le 28 août 2006. Il vise à adapter le droit applicable aux archives publiques qu’il s’agisse bien sûr des archives « papier », mais aussi des archives électroniques, des archives orales et audiovisuelles. Le projet de loi réaffirme le statut d’archives publiques des documents résultant d’une activité de service public. Il exclut en revanche de la définition des archives publiques les archives des entreprises publiques. Le projet vise aussi à permettre, mais en l’encadrant strictement, la conservation d’archives publiques par des sociétés de droit privé pendant la durée d’utilisation administrative de ces documents avant le versement des archives définitives dans les services publics d’archives. Cette activité est actuellement effectuée sans aucun encadrement juridique c’est pourquoi, il est proposé d’instaurer une procédure d’agrément de ces sociétés privées avec évaluation et contrôle par l’administration des archives. Archives – texte No 471 Isabelle Pottier, Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Loi du mois Décret n° 2005-1726 relatif au passeport électronique Le décret du 30 décembre 2005 relatif au passeport électronique va permettre la mise en place en France de passeports électroniques biométriques contenant d’une part les données habituelles contenues par les passeports et d’autre part l’image numérisée de leur titulaire. Ce nouveau passeport biométrique a pour finalité de faciliter l’authentification de son détenteur, de lutter contre la fraude documentaire et de simplifier la vie quotidienne des administrés, ce passeport permettant à toute personne de justifier de son identité. Une puce sans contact sera intégrée au nouveau passeport comportant l’ensemble des données habituelles des passeports (nom de famille, prénoms, couleur des yeux, taille, nationalité, domicile, date de délivrance, numéro de passeport etc.) ainsi que l’image numérisée de son titulaire. Sa durée de validité sera de dix ans et de cinq ans pour les mineurs. Ce décret fait suite à l’avis favorable rendu par la Cnil le 22 novembre 2005 relatif au projet de décret concernant « les passeports électroniques ». Ces nouveaux passeports biométriques devraient être mis en place en France dès octobre 2006. Le décret n° 2005-1726 relatif au passeport électronique et paru le 30 décembre 2005

Jurisprudence du mois Responsabilité de l’employeur : entre vie privée résiduelle et chartes trop permissives Dès lors que l’employeur n’a pas interdit explicitement la réalisation de pages personnelles, sa responsabilité peut être recherchée, les employés étant considérés comme agissant dans le cadre de leur activité professionnelle. C’est ce que vient de considérer la Cour d’appel d’Aix en Provence dans un arrêt du 13 mars 2006. Pour retenir la responsabilité de l’employeur, les magistrats ont retenus que le salarié « a agi avec l’autorisation de son employeur, qui avait d’ailleurs permis à son personnel, selon une note de service du 13 juillet 1999, d’utiliser les équipements informatiques mis à leur disposition pour consulter d’autres sites que ceux présentant un intérêt en relation directe avec leur activité ». Cette note a été interprétée tant par le tribunal que la cour d’appel, comme autorisant la libre consultation des sites internet mais également comme n’imposant aucune interdiction spécifique. En conséquence, la cour d’appel en déduit que la faute du salarié a été commise dans le cadre de ses fonctions, ce dernier « n’a pas agi à des fins étrangères à ses attributions », puisque selon le règlement précité, il était même autorisé à disposer d’un accès internet, « y compris en dehors de ses heures de travail ». CA Aix en Provence, 2ème ch., 13 mars 2006

Propriété Intellectuelle Edito L’utilisation de logiciels libres dans l’entreprise Les logiciels libres sont soumis au droit d’auteur La notion de logiciel « libre » obéit à une norme définie par la communauté du logiciel libre qui impose des conditions à cette liberté. Selon la Free Software Foundation (1), l’expression «Logiciel libre» fait référence à la liberté pour les utilisateurs d’exécuter, d’étudier et de modifier, d’améliorer et de redistribuer le logiciel, ce qui suppose d’avoir accès aux codes sources. Les logiciels remis gratuitement sous forme de code exécutable ne sont pas de vrais logiciels libres. Contrairement aux idées reçues, les logiciels libres ne sont pas dans le domaine public : ils sont soumis au régime du droit d’auteur et une licence précise les conditions de leur utilisation, de leur modification et de leur distribution. Loin de rejeter le droit d’auteur, les licences de logiciels libres s’appuient en réalité sur lui, soit pour concéder des droits étendus ou au contraire, imposer certaines restrictions (notamment en matière de redistribution et de respect des droits moraux). Il existe une grande variété de licences(2), même en restant dans le cadre minimal défini par la communauté du logiciel libre, en fonction du contrôle ou des avantages que veulent se réserver les auteurs, et aussi en fonctions des contraintes qu’ils souhaitent imposer aux oeuvres dérivées. L’enjeu Assurer à l’entreprise la pérennité de son système d’information et son indépendance à l’égard des prestataires et des éditeurs.Ne pas se mettre en situation de contrefacteurs Le choix d’une licence est important pour l’entreprise Les pratiques contractuelles sont très diverses à travers les licences anglo-saxonnes copyleft et non copyleft et les licences de droit français. Le copyleft est un mécanisme suivant lequel, en contrepartie des droits étendus qui lui sont concédés, le licencié souhaitant distribuer le logiciel est tenu de le faire sous la même licence que celle dont il a bénéficié. Les licences anglo-saxonnes comportent des stipulations non conformes au droit français et notamment au Code de la propriété intellectuelle qui impose certaines mentions obligatoires pour concéder valablement des droits patrimoniaux d’auteur (art. L.131-3 CPI). La licence CeCILL, est la première licence française de logiciel libre élaborée par le CEA, le CNRS et l’INRIA. Adaptée au droit français, elle est compatible avec la GPL dont elle reprend les principes. Le choix d’une licence a donc un impact sur son utilisation dans l’entreprise quel que soit le secteur privé ou public, l’un comme l’autre étant soucieux d’avoir une solution pérenne qui assure son indépendance vis-à-vis de ses fournisseurs. Les conseils Obtenir des droits suffisants, il peut y avoir des modules complémen-taires ou services (maintenance); Se faire garantir la jouissance paisible ; Vérifier ses propres obligations ; Attention aux éléments contaminant type virus ; Recourir à des spécialistes. Notes (1) Règlement CE n°772/2004 du 27 avril 2004 entré en application depuis le 1er avril 2006. Laurence Tellier-Loniewski Avocat, directrice du département Propriété intellectuelle laurence-tellier-loniewski@alain-bensoussan.com Paru dans la JTIT n°52/2006 p.5

Informatique Edito La contrefaçon de logiciel : une question de preuve avant tout ! La contrefaçon de logiciel se prouve par les ressemblances En matière de propriété intellectuelle, toute contrefaçon de logiciel suppose que soient démontrées des ressemblances touchant à l’écriture, aux instructions et algorithmes, aux schémas de base de données, à la conception d’ensemble etc. Ces ressemblances ne pourront être déterminées qu’après analyse du programme contrefaisant, laquelle ne sera valablement effectuée qu’après mise en oeuvre d’une procédure judiciaire de saisie contrefaçon permettant de conserver auprès du tribunal les éléments indispensables à la détermination de l’infraction. L’expert judiciaire dispose, pour pouvoir établir la contrefaçon d’un certain nombre de moyens. Outre la comparaison entre les instructions des deux programmes, il pourra identifier une éventuelle contrefaçon par le biais d’empreinte (1). 4La contrefaçon ne peut être établie qu’au vu des similitudes entre les deux programmes. Elle ne résulte pas exclusivement d’une copie servile ou quasi-servile, mais aussi de modifications ou d’évolutions du code original. L’enjeu Protéger le patrimoine de l’entreprise et assurer sa sécurité tout en en donnant une vision pérenne Comment rapporter la preuve de l’antériorité d’un logiciel ? Le Code de la propriété intellectuelle n’impose aucun dépôt à l’auteur pour lui permettre de faire valoir ses droits. Toutefois, un dépôt chez un tiers (Agence pour la Protection des Programmes, Logitas, etc.) permet de rapporter la preuve d’une antériorité. Le procès-verbal de dépôt fait généralement état de la date et l’heure de dépôt et un descriptif succinct du programme peut être effectué sur la demande de dépôt conservée par l’organisme. Il est également possible de pré constituer des preuves en définissant des procédures internes permettant d’assurer la traçabilité des cycles de développements d’un logiciel. Ce dispositif permet de se protéger contre d’éventuelles allégations de contrefaçon de tiers et a contrario, d’assurer une protection opérationnelle de ses propres développements. Enfin, il peut être intéressant de faire réaliser un diagnostic de propriété intellectuelle que ce soit dans le cadre de l’activité courante de l’entreprise ou dans les cas plus spécifiques d’acquisition ou de fusion afin d’établir la consistance du patrimoine intellectuel de l’entreprise, notamment lorsque des codes « Open source » ont été utilisés à l’excès. Les conseils Procéder à un dépôt (APP, Logitas…) ; Instaurer des procédures internes de traçabilité des cycles de développement ; Faire des diagnostics de propriété intellectuelle Pascal Arrigo Avocat, Directeur du département « contentieux informatiques » pascal-arrigo@alain-bensoussan.com Paru dans la JTIT n°54-55/2006 p.2

Flash Info Remboursement des frais de traitement des données techniques de connexion Les compensations financières versées aux opérateurs télécoms, fournisseurs d’accès et hébergeurs pour la remise aux services de polices des données techniques de connexion concernant leurs abonnés ont été fixées par l’arrêté du 22 août 2006. Le remboursement aux opérateurs de communications électroniques se fera sur facture et justificatifs, en appliquant les tarifs fixés dans deux tableaux annexés à l’arrêté selon que les réquisitions concernent les opérateurs de téléphonie mobile ou ceux de téléphonie fixe. A titre d’exemple, pour la téléphonie mobile, les montant de remboursement commencent à 0,65 € par numéro d’appel avec un minimum de perception de 20 numéros pour obtenir l’identification en nombre d’abonnés, à partir de leur numéro d’appel ou du numéro de leur carte SIM (avec ou sans coordonnées bancaires), demande copiable sous format électronique. Ils peuvent aller jusqu’à 35 € pour l’obtention du détail géolocalisé des trafics d’un abonné sur une période indivisible d’un mois accompagné de l’adresse du relais téléphonique (cellule) par lequel les communications ont débuté, sur une période d’un mois. Pour les prestations ne figurant pas dans les tableaux annexés à l’arrêté (cas des prestations requises aux fournisseurs d’accès à l’internet), le montant du remboursement prévu sera déterminé sur devis. Arrêté du 22 août 2006 pris en application de l’article R. 213-1 du Code de procédure pénale Isabelle Pottier, Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Concurrence Internet Franchise et distribution en ligne : quelle liberté pour le franchiseur ? Un franchisé a rompu sa convention de franchise à la suite de l’ouverture par le franchiseur, d’un site internet utilisant l’enseigne concédée, au motif que le contrat stipulait une exclusivité territoriale qui impliquait du franchiseur l’engagement pendant la durée du contrat, de ne pas autoriser l’ouverture d’autres points de vente de la même enseigne dans le territoire d’exclusivité, en dehors de celui du franchisé. Estimant qu’il avait violé la garantie contractuelle d’exclusivité en exploitant un site internet, le franchisé l’a assigné en résiliation du contrat de franchise et en paiement de dommages-intérêts. La Cour d’appel de Bordeaux lui a donné gain de cause en février 2003. La Cour de cassation (1) a censuré cette position en adoptant une interprétation restrictive de la clause d’exclusivité territoriale. Les enjeux Une clause d’exclusivité territoriale est-elle compatible avec la création d’un site par le franchiseur ? Pour éviter tout litige, cette situation doit être gérée préalablement à tout engagement Un site n’est pas assimilable à un point de vente physique La Cour de cassation considère que « la création d’un site internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé » et que le contrat souscrit « se bornait à garantir au franchisé l’exclusivité territoriale dans un secteur déterminé ». Elle se fonde sur la lettre même du contrat de franchise, pour en déduire qu’un site internet n’est pas assimilable à un point de vente physique, consacrant ainsi l’autonomie de la vente en ligne, par rapport à la distribution dans des magasins physiques. A défaut de stipulation contraire dans les contrats de franchise, les franchiseurs se voient donc reconnaître une large liberté de pratiquer la vente en ligne. Cette solution est conforme au principe de liberté du commerce électronique, consacré par la directive du 8 juin 2000 (2) qui enjoint aux Etats membres d’éliminer les obstacles au recours à des contrats conclus par voie électronique. En offrant de nouveaux modes et canaux de distribution, l’internet remet en cause des règles établies de longue date en matière de distribution. Notes (1) Cass. com. 14 mars 2006, n° pourvoi 03.14640, affaire Flora Partner (2) Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000.

Flash Info Création de l’Association des autorités francophones de protection des données personnelles Les autorités de protection des données personnelles francophones qui se sont réunies à Monaco le 5 septembre 2006 ont décidé de créer l’Association des autorités francophones. L’Assemblée Constitutive de cette association aura lieu en septembre 2007 à Montréal. Un groupe de travail sera également créée pou élaborer un canevas de législation harmonisée comportant le dispositif minimum nécessaire afin d’assurer le droit de la protection des données personnelles et une autorité de contrôle. Déclaration de Monaco du 5 septembre 2006 Isabelle Pottier, Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com