24 avril 2008

Evénement Presse-TV L’Ordinateur individuel 2007 L’Ordinateur individuel mai 2007 FAI, cybermarchands : comment régler vos litiges Interview de Maître Isabelle Pottier Quels sont les recours en cas de litige avec un cybermarchand ou un FAI ? Que risque-t-on à suspendre un prélèvement automatique ? Comment résilier un contrat avec un FAI qui ne remplit pas ses obligations ? L’arme la plus efficace : l’injonction de faire … Interview parue dans L’OI n° 194 mai 2007 (Lire l’interview parue dans L’OI n° 194 mai 2007)

Evénement Presse-TV Portail Internet et NTIC 2007 Page d’accueil juin 2007 3 questions … Interview de Maître Alain Bensoussan Chaque mois, le site portail Internet et NTIC recueille la vision de spécialistes du domaine à travers 3 questions. Ce mois-ci, il est question de la brevetabilité des logiciels et des dossiers, en matière de lois informatique et Internet, sur lesquels devra plancher le prochain Gouvernement… Interview en ligne sur le portail Internet et NTIC (Lire l’interview)

Evénement Presse-TV Interview 01net 2007 Page d’accueil 30 mai 2007 Le sous-titrage des séries TV piratées dans le collimateur de la police Interview de Maître Anne Stutzmann Les dialogues et scénario sont protégés par le droit d’auteur et les forums d’échange de fichiers de sous-titres risquent donc gros. de fans. Ce qu’a confirmé Anne Stutzmann, directrice du département audiovisuel et propriété intellectuelle du cabinet Alain Bensoussan, interviewée par 01net… Interview parue le 30 mai 2007 (lire l’interview)

Jurisprudence Un sms est une preuve admise en justice Une négociatrice immobilière licenciée pour faute grave avait saisi le conseil de prud’hommes en contestant son licenciement et en faisant état d’un harcèlement sexuel qui avait eu des conséquences sur ses conditions de travail et son état de santé. A titre de preuve, elle avait fourni des messages téléphoniques reconstitués et retranscrits par un huissier ainsi que l’enregistrement d’un entretien téléphonique effectué par elle sur une microcassette à l’insu de son employeur. La cour d’appel avait alors considéré que l’enregistrement et la reconstitution d’une conversation ainsi que la retranscription de messages, constituaient des procédés « déloyaux » car effectués à l’insu de leur auteur. Elle avait donc rejeté les preuves ainsi obtenues. La Cour de cassation n’est pas du même avis. Elle vient en effet de considérer que « si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ». La Cour a donc admis que les preuves fournies par la salariée établissaient bien l’existence d’un harcèlement et lui a alloué des dommages et intérêts. On retiendra que le destinataire d’un message SMS peut utiliser celui-ci en justice comme preuve pour appuyer une réclamation, car l’auteur du message ne peut ignorer le fait que le message est enregistré par l’appareil récepteur et qu’il peut être conservé sans son accord. Cour de cassation, Ch. soc., 23 mai 2007 Isabelle Pottier, Avocate, Directrice du département Etudes & Publications isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Actualité Carrefour débouté dans l’affaire du comparateur de prix Leclerc Le Tribunal de commerce de Paris a débouté la société Carrefour de la totalité de ses demandes dans l’affaire qui l’opposait à la coopérative Groupement d’achats des centres Leclerc, à propos de son site comparateur de prix. Il a jugé qu’elle n’a pas rapporté la preuve en premier lieu que le site www.quiestlemoinscher.com et les publicités qui s’y réfèrent constitueraient une publicité comparative illicite, en second lieu que l’exploitation de ce site Internet par le groupement d’achats, et les publicités qui s’y réfèrent, seraient constitutifs d’agissements de concurrence déloyale, en troisième lieu que la publicité serait trompeuse du fait de sa généralité. Le distributeur a été condamné à payer 15 000 € au groupement d’achats et 3000 € à la société qui hébergeait le site comparateur de prix sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. T. com. Paris 15e ch. du 29 mars 2007 Céline Avignon Avocate, Directrice du département Publicité et Marketing Electronique celine-avignon@alain-bensoussan.com

Economie juridique Rupture d’un contrat d’intégration de progiciel aux torts du client Le client ne peut contester systématiquement les prestations fournies La 25eme chambre de la Cour d’appel de Paris vient de juger un nouveau litige relatif à un contrat d’intégration de système à base de progiciel(1). En l’espèce, la société Bull devait fournir à la société Concurrence, en avril 2000, un site internet de commerce électronique et un progiciel SAP et réaliser les paramétrages et interfaces nécessaires, pour un prix forfaitaire de 305.660 €. Le projet se déroule normalement, sous réserve des aléas inhérents à tout projet informatique (retards mineurs, corrections à effectuer), mais le client refuse de prononcer la recette de la plupart des lots en invoquant de multiples griefs, notamment la rédaction en langue anglaise du contrat de licence et d’une documentation et l’indisponibilité de certaines fonctionnalités. Le client refuse la livraison du système complet et le paiement des factures, ce qui conduit à la rupture des relations contractuelles. En première instance, le Tribunal de commerce Paris a considéré que Bull avait exécuté 50% de ses obligations contractuelles et ordonné le paiement de 50% du prix par le client. Le client a obtenu 50.000 € de dommages et intérêts pour le préjudice résultant des retards de livraison et 10.000 € pour celui résultant d’une procédure de nantissement de fonds de commerce engagée à son encontre puis annulée (2). L’enjeu Le défaut de collaboration de l’une des parties à un contrat informatique peut compromettre définitivement la bonne fin du projet, au risque de celle qui nuit à cette collaboration. L’arrêt d’appel procède à l’examen exhaustif des griefs du client, pour les rejeter un à un : la documentation d’utilisation du progiciel devait lui être livrée en langue française à l’installation du progiciel, la rédaction en langue anglaise du contrat de licence ne pouvait faire obstacle à l’exécution du contrat, les fonctionnalités manquantes n’étaient pas prévues et les retards constatés (une dizaine de jours pour le déploiement) étaient raisonnablement admissibles. Les demandes de réparation du client (1.630.000 € de dommages et intérêts) sont donc rejetées, sauf concernant le préjudice retenu par le tribunal au titre de la procédure de nantissement (10.000 €) qui est confirmé par la Cour. Le fournisseur demandait le paiement de ses factures avec intérêt au taux légal capitalisés annuellement à compter de sa mise en demeure (366.062 €), ainsi qu’une indemnité de 100.000 € au titre de la contrefaçon du site internet et 50.000 € pour procédure et résistance abusive. Il obtient la somme de 230.000 € au titre de ses factures impayées, sans intérêts, la Cour indiquant qu’elle dispose des éléments suffisants pour chiffrer son préjudice à cette somme, rejetant ses demandes relatives à la contrefaçon et à la procédure abusive, non démontrées. Cette indemnité correspond à 75,25% du prix contractuel. La formule d’évaluation retenue n’est pas précisée mais l’arrêt indique que le fournisseur devait encore effectuer la mise en exploitation du système et la formation, après levée des réserves éventuelles et que son préjudice correspond aux dépenses qu’il a engagées, le client n’ayant payé aucune facture et à la marge qu’il aurait dû réaliser au terme du contrat. On peut donc en déduire que l’arrêt a considéré que les travaux non réalisés représentaient environ 25% de la charge de travail contractuelle. Les principes Le fournisseur obtient une réparation qui semble conforme aux principes admis dans ce cas (CA Paris 25e Ch. 10/09/2004, cf. JTIT n°47). Il n’est cependant pas précisé pour quel motif les sommes dues au fournisseur ne portent pas intérêt depuis leur date d’exigibilité, alors qu’aucune part de responsabilité ne lui est imputée, et que celui-ci a dû patienter près de sept ans pour en obtenir le paiement. (1) CA Paris 25e Ch. 23/03/2007, Soc. Concurrence c. Bull. (2) TC Paris 15/09/2003, Bull c. Soc. Concurrence. Paru dans la JTIT n°65 p.8

Actualité Propriété intellectuelle : harmonisation européenne de la répression pénale des infractions Le 25 avril 2007, le Parlement européen a adopté en première lecture la proposition modifiée de directive relative aux mesures pénales visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle. Ce texte s’inscrit dans le prolongement de la directive 2004/48/CE du Parlement et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des de propriété intellectuelle, qui prévoit que de sanctions pénales dissuasives applicables sur tout le territoire de la Communauté viendront compléter les mesures déjà mises en place. L’objectif de ce texte est, partant du constat que les disparités entre États membres restent trop importantes pour permettre de lutter efficacement contre les atteintes à la propriété intellectuelle, de rapprocher le niveau des peines encourues et de faciliter les enquêtes pénales par un renforcement de la coopération entre états. Le champ d’application du texte englobe l’ensemble des droits de propriété intellectuelle, à l’exception notable des brevets, ainsi que des modèles d’utilité publique et obtentions végétales. Il ne comprend pas non plus les atteintes aux mesures techniques de protection et d’information dont la protection a été instaurée par la loi DADVSI du 1er août 2006. Les infractions visées sont les atteintes graves et à caractère intentionnel commises à l’échelle commerciale, y compris la complicité et l’incitation à commettre une telle atteinte. Il s’agit ainsi de violations délibérées, commises en toute connaissance de cause de l’existence du droit de propriété intellectuelle violé, et dans le but d’en tirer un profit économique. Ne sont pas concernés les actes accomplis par les usagers privés à des fins personnelles non lucratives ( téléchargement sur des réseaux de peer-to-peer par exemple), de même que les « utilisations équitables » des œuvres protégées ( entendues comme reproductions à des fins de critiques, de commentaire, de reportage, d’enseignement, d’érudition ou de recherche). Il s’agira pour le législateur français de combiner ces notions avec les exceptions au droit d’auteur déjà mises en place. Les sanctions édictées s’établissent pour les infractions les plus graves à une peine maximale d’au moins quatre ans d’emprisonnement et/ou de 300 000 euros d’amende et un maximum de 100 000 euros pour les autres, auxquelles viennent s’ajouter des mesures diverses de confiscation, de destruction, de fermeture, d’interdiction, de paiement des frais de gardiennage des biens saisis, etc… Il est demandé aux états de veiller à ce que ces mesures soient appliquées sans abus, et dans le respect des droits de la défense. Un ensemble de disposition vise à renforcer l’efficacité des enquêtes par la mise en place d’équipes communes d’enquêtes et la communication des preuves, dans les limites toutefois du respect des données à caractère personnel. Il s’agit ainsi d’un texte riche, dont la combinaison avec d’autres dispositifs s’avèrera vraisemblablement délicate. La prochaine étape du processus est l’examen du texte par le Conseil de l’Union européenne. Résolution législative du Parlement européen du 25 avril 2007 Laurence Tellier-Loniewski Avocate, Directrice du pôle Propriété intellectuellelaurence-tellier-loniewski@alain-bensoussan.com

Actualité Propriété intellectuelle : harmonisation européenne de la répression pénale des infractions Le 25 avril 2007, le Parlement européen a adopté en première lecture la proposition modifiée de directive relative aux mesures pénales visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle. Ce texte s’inscrit dans le prolongement de la directive 2004/48/CE du Parlement et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des de propriété intellectuelle, qui prévoit que de sanctions pénales dissuasives applicables sur tout le territoire de la Communauté viendront compléter les mesures déjà mises en place. L’objectif de ce texte est, partant du constat que les disparités entre États membres restent trop importantes pour permettre de lutter efficacement contre les atteintes à la propriété intellectuelle, de rapprocher le niveau des peines encourues et de faciliter les enquêtes pénales par un renforcement de la coopération entre états. Le champ d’application du texte englobe l’ensemble des droits de propriété intellectuelle, à l’exception notable des brevets, ainsi que des modèles d’utilité publique et obtentions végétales. Il ne comprend pas non plus les atteintes aux mesures techniques de protection et d’information dont la protection a été instaurée par la loi DADVSI du 1er août 2006. Les infractions visées sont les atteintes graves et à caractère intentionnel commises à l’échelle commerciale, y compris la complicité et l’incitation à commettre une telle atteinte. Il s’agit ainsi de violations délibérées, commises en toute connaissance de cause de l’existence du droit de propriété intellectuelle violé, et dans le but d’en tirer un profit économique. Ne sont pas concernés les actes accomplis par les usagers privés à des fins personnelles non lucratives ( téléchargement sur des réseaux de peer-to-peer par exemple), de même que les « utilisations équitables » des œuvres protégées ( entendues comme reproductions à des fins de critiques, de commentaire, de reportage, d’enseignement, d’érudition ou de recherche). Il s’agira pour le législateur français de combiner ces notions avec les exceptions au droit d’auteur déjà mises en place. Les sanctions édictées s’établissent pour les infractions les plus graves à une peine maximale d’au moins quatre ans d’emprisonnement et/ou de 300 000 euros d’amende et un maximum de 100 000 euros pour les autres, auxquelles viennent s’ajouter des mesures diverses de confiscation, de destruction, de fermeture, d’interdiction, de paiement des frais de gardiennage des biens saisis, etc… Il est demandé aux états de veiller à ce que ces mesures soient appliquées sans abus, et dans le respect des droits de la défense. Un ensemble de disposition vise à renforcer l’efficacité des enquêtes par la mise en place d’équipes communes d’enquêtes et la communication des preuves, dans les limites toutefois du respect des données à caractère personnel. Il s’agit ainsi d’un texte riche, dont la combinaison avec d’autres dispositifs s’avèrera vraisemblablement délicate. La prochaine étape du processus est l’examen du texte par le Conseil de l’Union européenne. Résolution législative du Parlement européen du 25 avril 2007 Laurence Tellier-Loniewski Avocate, Directrice du pôle Propriété intellectuellelaurence-tellier-loniewski@alain-bensoussan.com

Réglementation Du nouveau pour les marchés publics audiovisuels et vidéocommunication Un nouveau guide pour les acheteurs publics d’équipements des systèmes audiovisuels et de vidéocommunication vient d’être publié par le MINEFI afin d’optimiser la formulation des appels d’offres dans un domaine. Cet imposant guide de 105 pages permet de savoir comment faire équiper des locaux publics en système de conférence moderne (visioconférence) sans être un spécialiste. En introduction, est donnée une série de définitions du vocable utilisé (matériel, installation, système), à l’aide d’exemples concrets. A titre d’exemple, un microphone est un matériel, une chaîne d’amplification est un système et la sonorisation d’un local est une installation. Outre ces définitions d’ordre général, le guide instruit l’acheteur public sur le jargon utilisé dans le domaine technique audiovisuel. Sans être un spécialiste, il pourra ainsi avoir une connaissance claire des notions de base de physique acoustique. Il apprendra, par exemple, ce qu’est un « décibel » et connaîtra la raison pour laquelle c’est une unité de mesure « relative ou absolue », selon qu’il s’agit d’isolation phonique ou de niveau d’intensité d’un son. Grâce à ce guide, il pourra mieux qualifier ses besoins en utilisant à bon escient les termes en usage. Des conseils sur les procédures recommandées pour la passation des marchés et les principaux pièges et erreurs à éviter sont donnés (insuffisance de la formulation du besoin réel, non prise en compte du degré d’adaptabilité etc.). Le groupe d’étude des marchés rappelle les risques afférents à la rédaction de l’appel d’offres et du cahier des charges, qui feraient référence à un matériel ou un système de marque disponible sur le marché : outre qu’elle soit constitutive d’un choix prédéterminé, cette méthode occulte en effet l’analyse technique. Enfin, pour acquérir des équipements adaptés aux besoins à satisfaire et aux capacités techniques des personnels appelés à les exploiter, l’acheteur public doit rédiger un C.C.T.P. (Cahier des Clauses Techniques Particulières) adapté à ses exigences. Un modèle de C.C.T.P est annexé au guide. A n’en pas douter, cet outil permettra d’optimiser la formulation des appels d’offres dans un domaine aussi spécifique que l’audiovisuel et la vidéocommunication. Guide de l’acheteur public pour les marchés publics d’équipements des systèmes audiovisuels et de vidéocommunication Isabelle Pottier, Avocate, Directrice du département Etudes & Publications isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Jurisprudence Vista contre Windows Vista : Microsoft assignée en contrefaçon de marque Une marque non encore exploitée peut être opposée à une marque postérieure. Ainsi, le 30 janvier 2007, Microsoft lançait son nouveau système d’exploitation, WINDOWS VISTA. La marque éponyme a été déposée au cours de l’été 2005, auprès de l’Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur (OHMI) pour désigner, notamment les «logiciels informatiques, à savoir programmes de systèmes d’exploitation ». Une société de production de programmes télévisés, cessionnaire, selon inscription au Registre National des Marques, d’une marque française VISTA, déposée en 2003, protégée notamment pour les équipements pour le traitement de l’information et les ordinateurs ainsi que les logiciels, a assigné la société américaine en contrefaçon de sa marque. La marque VISTA n’est pas encore exploitée, mais il est prévu qu’elle identifie une chaîne de télévision à vocation généraliste. Les marques WINDOWS VISTA et VISTA sont donc soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond en France. Il faut savoir que le défaut d’exploitation d’une marque française enregistrée depuis moins de cinq ans ne fait pas obstacle à l’action en contrefaçon : l’identité ou la similitude des produits s’apprécie par rapport au libellé de la marque et non par rapport aux produits effectivement exploités. L’imitation suppose une similitude visuelle et/ou phonétique et/ou intellectuelle des signes en conflit. L’appréciation du risque de confusion est fondée sur l’impression d’ensemble des signes en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. En défense, la société américaine ne pourra pas, dans le cadre d’une action en déchéance de marque, invoquer le défaut d’exploitation de la marque VISTA. En revanche, elle pourrait tenter de démontrer qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en cause, l’élément d’attaque « WINDOWS » de la marque WINDOWS VISTA étant notoire pour désigner des produits et services dans le domaine informatique. Claudine Salomon, Avocate, Directrice du département Droit et politique industrielle claudine-salomon@alain-bensoussan.com Virginie Brunot, Avocate, Collaboratrice au sein du département Marques et Noms de domaine virginie-brunot@alain-bensoussan.com

Actualité Télécoms: lancement du deuxième cycle d’analyse des marchés pertinents Lans le cadre des missions qui ont été confiées par la loi du 9 juillet 2004 à l’Autorité de Régulation des Postes et des Communications Electroniques (Arcep), figure la mise en place des conditions d’une concurrence effective dans le secteur, éventuellement à travers des mesures de régulation de type « ex ante » applicables à une liste de 18 marchés considérés comme « pertinent », conformément aux textes communautaires adoptés en 2002. Ainsi, en application des dispositions de l’article L.37-1 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE), l’Arcep doit déterminer,« au regard notamment des obstacles au développement d’une concurrence effective, et après avis du Conseil de la concurrence, les marchés du secteur des communications électroniques pertinents», la liste des opérateurs qui sont réputés exercer, sur chacun de ces marchés, une influence « influence significative », c’est à dire déposer d’une puissance leur permettant de se comporter indépendamment vis-à-vis de leurs concurrents. Cette notion confine à la notion de position dominante appliquée par le droit commun de la concurrence. Le premier cycle d’analyse et de détermination des opérateurs exerçant une telle influence sur les 18 marchés pertinents précités a été menée au cours des 2004 et 2005 et a conduit l’Arcep à imposer, aux opérateurs ainsi indentifiés un certain nombre d’obligations comme, par exemple, les obligations de transparance, de non-discrimination, de séparation comptable pour certaines de leurs activités. Les analyses ainsi effectuées, concurrement par l’Arcep et le Coseil de la concurrence, sont valables jusqu’en 2008. En conséquence, et afin de préparer le renouvellement, voire le mise en place, des mesures de régulation sectorielle applicables sur la prériode 2008-2010, l’Arcep vient de lancer le second cycle d’analyse de chacun de ces 18 marchés. Dans le cadre, le Conseil de la concurrence vient d’émettre son premier avis, daté du 19 juin 2007 (avis n°07-A-05), à propos de la procédure d’analyse du marché de gros de la terminaison d’appel vocal sur les réseaux mobiles, qui consitue le marché n°16. Dans cet avis le Conseil de la concurrence se déclare favorable à la poursuite de la régulation de ce marché n°16 mais déclare également souhaiter une modification des conditions dans lesquelles l’analyse de la position des acteurs du secteur sont réalisées. En effet, le Conseil se dit favorable à la mise en place d’une analyse plus globale de l’ensemble du secteur des communications électroniques. Les différences de technologies qui, jusqu’à présent, pouvaient légitimer une approche segmentées des marchés sont désormais des marchés dont la porosité des frontières s’est considérablement accrue. Cette porosité doit donc, selon le Conseil de la concurrence, être prise en compte puisque des mesures de régulation sur un marché donné, par exemple celui de la téléphonie fixe, peuvent ne pas être cohérentes avec des mesures de régulation adoptées sur un autre marché comme, par exemple, celui de la téléphonie mobile. A cet égard, le Conseil prend exemple des offres récemment lancées par des opérateurs de téléphonie fixe ou des fournisseurs d’accès à internet, consistant à utiliser un seul et même terminal téléphonique pour passer des communications tantôt de type « fixe » tantôt de type « mobile », et ce, grâce à la convergence technologique existante entre les réseaux internet et els réseaux radio-électriques. De plus, le Conseil relève que les mesures qui avaient été prise dans le cadre de l’analyse du marché n°16 et qui ont conduit, notamment, à mettre en place des tarifs différents de terminaison d’appel entre, d’une part, le groupe d’opérateurs constitué par les sociétés Orange France et SFR et, d’autre part, la société Bouygues Télécom pouvaient alors se justifier par l’éxistence d’une dissymétrie des structures de coût entre ces deux groupes d’opérateurs. Il constate que cette dissymétrie de structure de coût semble perdurer et s’interroge par la même occasion, sur l’efficacité que les mesures adoptées par l’Arcep en matière de coût de terminaison d’appel ont eu sur un rééquilibrage enter ces deux groupe d’opérateurs. En effet, le Conseil semble indiquer qu’il n’est pas faborable au matien, sur une longue période, de mesures asymétriques de cette nature puisqu’elles pourraient favoriser l’opérateur dernier entré sur le marché à maintenir une part de marché relativement faible afin de continuer à bénéficier de prix de terminaison d’appel élevés sur son réseaux et, ainsi, bénéficier d’un rapport de trésorerie lui permettant de réduire la charge globale du financement de ses investissements. En conséquence, le Conseil se déclare favorable à la prise en compte des causes qui justifient cette dissymétrie des coûts pour les trois opérateurs plutôt que par le maintien durable de solutions qu’il qualifie de palliatives. Enfin, le Conseil constate que si les mesures de régulation adoptées en 2004 sur le marché de gros ont eu quelques effets positifs, elles ont, pour certaines d’entre elles, eu des conséquences non souhaitées sur lse marché de détails. Aussi, prenant acte du fait que le marché de détail de la téléphonie mobile se caractérisait par des coûts de passage d’un opérateurs de téléphonie mobile extrêmement élevés pour le consommateur (« switching costs »), le Conseil émet l’idée que des actions plus globales devraient être mises en œuvre telles que l’encadrement des périodes contractuelles d’engagement ou la diminution de ces switching costs. Ceci permettrait, d’après le Conseil, d’accroître la fluidité et le dynamisme de ce marché de détail. Le lancement de ce deuxième cycle d’analyse se traduira par la publication régulière d’avis du Conseil de la concurrence, puisque celui-ci doit être consulté par l’Arcep conformément aux dispositions de l’article L37-1 du Code des postes et des communications électroniques. Nous suivrons donc cette évolution au fur et à mesure de la publication des avis du Conseil et des décisions correspondantes de l’Arcep. Tableau synthétique des consultations publiques menées par l’Arcep Frédéric Forster Avocat, Directeur du Pôle Constructeurs Informatiques et Télécomsfrederic-forster@alain-bensoussan.com

Actualité Télécoms: lancement du deuxième cycle d’analyse des marchés pertinents Dans le cadre des missions qui ont été confiées par la loi du 9 juillet 2004 à l’Autorité de Régulation des Postes et des Communications Electroniques (Arcep), figure la mise en place des conditions d’une concurrence effective dans le secteur, éventuellement à travers des mesures de régulation de type « ex ante » applicables à une liste de 18 marchés considérés comme « pertinent », conformément aux textes communautaires adoptés en 2002. Ainsi, en application des dispositions de l’article L.37-1 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE), l’Arcep doit déterminer,« au regard notamment des obstacles au développement d’une concurrence effective, et après avis du Conseil de la concurrence, les marchés du secteur des communications électroniques pertinents», la liste des opérateurs qui sont réputés exercer, sur chacun de ces marchés, une influence « influence significative », c’est à dire déposer d’une puissance leur permettant de se comporter indépendamment vis-à-vis de leurs concurrents. Cette notion confine à la notion de position dominante appliquée par le droit commun de la concurrence. Le premier cycle d’analyse et de détermination des opérateurs exerçant une telle influence sur les 18 marchés pertinents précités a été menée au cours des 2004 et 2005 et a conduit l’Arcep à imposer, aux opérateurs ainsi indentifiés un certain nombre d’obligations comme, par exemple, les obligations de transparance, de non-discrimination, de séparation comptable pour certaines de leurs activités. Les analyses ainsi effectuées, concurrement par l’Arcep et le Coseil de la concurrence, sont valables jusqu’en 2008. En conséquence, et afin de préparer le renouvellement, voire le mise en place, des mesures de régulation sectorielle applicables sur la prériode 2008-2010, l’Arcep vient de lancer le second cycle d’analyse de chacun de ces 18 marchés. Dans le cadre, le Conseil de la concurrence vient d’émettre son premier avis, daté du 19 juin 2007 (avis n°07-A-05), à propos de la procédure d’analyse du marché de gros de la terminaison d’appel vocal sur les réseaux mobiles, qui consitue le marché n°16. Dans cet avis le Conseil de la concurrence se déclare favorable à la poursuite de la régulation de ce marché n°16 mais déclare également souhaiter une modification des conditions dans lesquelles l’analyse de la position des acteurs du secteur sont réalisées. En effet, le Conseil se dit favorable à la mise en place d’une analyse plus globale de l’ensemble du secteur des communications électroniques. Les différences de technologies qui, jusqu’à présent, pouvaient légitimer une approche segmentées des marchés sont désormais des marchés dont la porosité des frontières s’est considérablement accrue. Cette porosité doit donc, selon le Conseil de la concurrence, être prise en compte puisque des mesures de régulation sur un marché donné, par exemple celui de la téléphonie fixe, peuvent ne pas être cohérentes avec des mesures de régulation adoptées sur un autre marché comme, par exemple, celui de la téléphonie mobile. A cet égard, le Conseil prend exemple des offres récemment lancées par des opérateurs de téléphonie fixe ou des fournisseurs d’accès à internet, consistant à utiliser un seul et même terminal téléphonique pour passer des communications tantôt de type « fixe » tantôt de type « mobile », et ce, grâce à la convergence technologique existante entre les réseaux internet et els réseaux radio-électriques. De plus, le Conseil relève que les mesures qui avaient été prise dans le cadre de l’analyse du marché n°16 et qui ont conduit, notamment, à mettre en place des tarifs différents de terminaison d’appel entre, d’une part, le groupe d’opérateurs constitué par les sociétés Orange France et SFR et, d’autre part, la société Bouygues Télécom pouvaient alors se justifier par l’éxistence d’une dissymétrie des structures de coût entre ces deux groupes d’opérateurs. Il constate que cette dissymétrie de structure de coût semble perdurer et s’interroge par la même occasion, sur l’efficacité que les mesures adoptées par l’Arcep en matière de coût de terminaison d’appel ont eu sur un rééquilibrage enter ces deux groupe d’opérateurs. En effet, le Conseil semble indiquer qu’il n’est pas faborable au matien, sur une longue période, de mesures asymétriques de cette nature puisqu’elles pourraient favoriser l’opérateur dernier entré sur le marché à maintenir une part de marché relativement faible afin de continuer à bénéficier de prix de terminaison d’appel élevés sur son réseaux et, ainsi, bénéficier d’un rapport de trésorerie lui permettant de réduire la charge globale du financement de ses investissements. En conséquence, le Conseil se déclare favorable à la prise en compte des causes qui justifient cette dissymétrie des coûts pour les trois opérateurs plutôt que par le maintien durable de solutions qu’il qualifie de palliatives. Enfin, le Conseil constate que si les mesures de régulation adoptées en 2004 sur le marché de gros ont eu quelques effets positifs, elles ont, pour certaines d’entre elles, eu des conséquences non souhaitées sur lse marché de détails. Aussi, prenant acte du fait que le marché de détail de la téléphonie mobile se caractérisait par des coûts de passage d’un opérateurs de téléphonie mobile extrêmement élevés pour le consommateur (« switching costs »), le Conseil émet l’idée que des actions plus globales devraient être mises en œuvre telles que l’encadrement des périodes contractuelles d’engagement ou la diminution de ces switching costs. Ceci permettrait, d’après le Conseil, d’accroître la fluidité et le dynamisme de ce marché de détail. Le lancement de ce deuxième cycle d’analyse se traduira par la publication régulière d’avis du Conseil de la concurrence, puisque celui-ci doit être consulté par l’Arcep conformément aux dispositions de l’article L37-1 du Code des postes et des communications électroniques. Nous suivrons donc cette évolution au fur et à mesure de la publication des avis du Conseil et des décisions correspondantes de l’Arcep. Tableau synthétique des consultations publiques menées par l’Arcep Frédéric Forster Avocat, Directeur du Pôle Constructeurs Informatiques et Télécomsfrederic-forster@alain-bensoussan.com

Réglementation Le Gouvernement veut évaluer l’application de la loi DADVSI Dans son discours du 14 juin 2007 à l’occasion de l’édition 2007 de la Fête de la musique, la ministre de la culture a évoqué la lutte contre le piratage et le rôle actif joué par le gouvernement qui assume pleinement sa part de responsablité, en faisant respecter, par la loi, les droits des auteurs. Elle rappelle à cette occasion que la loi du premier août 2006 (loi DADVSI) propose « un dispositif complet et équilibré de prévention de la piraterie et de protection de la création ». Elle annonce qu’elle fera d’ailleurs une évaluation de cette loi pour voir « comment elle est appliquée », en concertation avec les ministres de l’Intérieur, de la Justice et de l’Economie et en association avec toutes les parties concernées. Sans donner de date, elle précise toutefois que le gouvernement présentera sa stratégie, son calendrier, sa méthode, en se conformant aux priorités évoquées, à savoir que la loi soit « pleinement et effectivement » appliquée. Discours de Christine Albanel du 14 juin 2007 Isabelle Pottier Avocate, Directrice du département Etudes & Publications isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Actualité La mise en conformité des conventions câble Le « plan câble », lancé le 3 novembre 1982, prévoyait le câblage de 52 grandes agglomérations françaises afin de raccorder les logements situés sur leur territoire à un réseau câblé de diffusion de programmes audiovisuels. L’opérateur désigné pour la construction de ces réseaux était alors France Télécom qui, par ailleurs, était également propriétaire des infrastructures correspondantes. La loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication a modifié ce dispositif et a prévu que les nouveaux réseaux câblés pourraient être déployés, soit par les collectivités locales, soit par des opérateurs privés. Le nouveau cadre réglementaire issu des dispositions de la loi du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et services de communications audiovisuelles prévoit que les conventions câbles soient mises en conformité avec les dispositions de l’article 134 de ladite loi, notamment par la suppression des droits exclusifs ou spéciaux quelles avaient pu consentir. Cette mise en conformité aurait dû être réalisée avant la fin du mois de juillet 2006. Cependant, devant les difficultés rencontrées par les acteurs du secteur, le législateur a souhaité préciser le processus devant conduire à cette mise en conformité. C’est ainsi qu’il a adopté l’article 13 de la loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur. Cet article 13 est venu modifier l’article 134 précité de la loi du 9 juillet 2004 et a repoussé d’un an le délai ultime de mise en conformité des conventions. De plus, cet article 13 a complété l’article 134 de dispositions visant à assurer la suppression des droits exclusifs ou spéciaux consentis par les conventions câbles, d’une part, et à garantir le partage des infrastructures publiques déployées, d’autre part. L’objectif qui est ainsi poursuivi est de faire disparaître les clauses conférant des exclusivités territoriales aux exploitants de réseaux câblés et d’assurer l’accès de tous les opérateurs aux infrastructures existantes, appartenant aux collectivités locales. Afin de permettre aux intéressés d’émettre leurs observations sur les mesures pratiques qu’elle entend proposer dans ce cadre, l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes a lancé une consultation publique le 22 juin 2007. Les réponses à cette consultation doivent parvenir à l’autorité de régulation avant le 6 juillet 2007. Afin de permettre aux personnes intéressées de formuler ces observations, le texte de la consultation publique est disponible sur le site de l’autorité de régulation. Cette consultation comporte, par ailleurs, une analyse juridique des différents types de conventions câbles qui ont pu être passées depuis le lancement des réseaux « communautaires », ainsi que les pistes de réflexion devant guider dans leur réflexion l’ensemble des parties prenantes à ces opérations de mise en conformité. ARCEP, Etude de juin 2007 sur les conventions conclues entre les communes et les câblo-opérateurs ARCEP, Projet de rapport de juin 2007 sur la mise en conformité des conventions câbles soumis à consultation publique Frédéric Forster Avocat, Directeur du Pôle Constructeurs Informatiques et Télécomsfrederic-forster@alain-bensoussan.com

Réglementation Abrogation du règlement 40/94/CE sur la marque communautaire Dans la perspective d’assurer la simplification et la clarification du droit communautaire, une proposition de règlement est actuellement en cours d’adoption, afin de codifier le règlement n° 40/94/CE du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire, modifié à plusieurs reprises. Bien que ce processus aboutisse à l’abrogation du précédent règlement, aucune modification substantielle ne sera apportée aux dispositions initiales. Par rapport à la version consolidée du règlement n° 40/94/CE, réalisée par un système informatique, la version codifiée présente un texte et des numéros d’articles globalement harmonisés. Après avoir été approuvée par le Parlement européen le 19 juin dernier, cette proposition de règlement est actuellement en attente d’adoption par le Conseil. Le nouveau règlement devrait entrer en vigueur le 10 mars 2008. Proposition de règlement sur la marque communautaire Claudine Salomon Avocate, Directrice du département Droit & Politique industrielle claudine-salomon@alain-bensoussan.com Annabelle Sébille Avocate, Collaboratrice au sein du département Marques & Noms de domaine annabelle-sebille@alain-bensoussan.com

Actualité Bientôt une norme NF sur les systèmes de management de la sécurité informatique… La norme ISO 27001 définit la Politique du Management de la Sécurité des SI au sein d’une entreprise. Elle est issue de la BS 7799-2:1999 « Specification for information security management systems » qui définit les exigences à respecter pour créer un ISMS (Information Security Management System). Elle spécifie en annexe certains contrôles de sécurité, tirés de la 17799, dont la mise en oeuvre est obligatoire. La norme ISO 27001 comprend 6 domaines de processus : Définir une politique de la sécurité des informations, Définir le périmètre du Système de Management de la sécurité de l’information, Réaliser une évaluation des risques liés à la sécurité, Gérer les risques identifiés, Choisir et mettre en oeuvre les contrôles, Préparer un SoA ( « statement of applicability »). Comme l’ISO 9000, l’ISO 27001 porte moins sur l’efficacité des dispositions mises en place, que sur leur existence, et la mise en place de facteurs d’amélioration (PDCA). Pour former sa position, l’AFNOR soumet le projet ISO 27001 à une enquête probatoire nationale qui se terminera le 20 juillet 2007. Notifiée au Journal Officiel du 1er juillet 2007, cette enquête est ouverte à tous. Les résultats seront dépouillés par la commission compétente, la « Commission Générale des Technologies de l’Information ». Cette commission est une structure ouverte qui rassemble, sur la base d’un engagement volontaire, des industriels de l’informatique, opérateurs de télécommunication, sociétés de service spécialisées, représentants de l’administration, groupements d’utilisateurs. Après traitement des résultats de l’enquête, la norme sera alors l’homologuée NF. Projet PR NF ISO 27001 (indice de classement : Z74-221PR), avis relatif à l’instruction de projets de normes paru au JO du 1er juillet 2007 Isabelle Pottier Avocate, Directrice du département Etudes & Publicationsisabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Edito La réversibilité dans les contrats : enjeux et modalités Une opération complexe … La clause de réversibilité est une clause très importante dans les contrats d’infogérance, les contrats d’ASP et plus généralement toutes les prestations de services informatiques externalisées (outsourcing). Elle vise à permettre une réinternalisation par l’entreprise ou une reprise par un tiers. Elle s’inscrit dans un dispositif global en amont du contrat d’infogérance, puisqu’elle implique en phase de négociation, des prérequis techniques, économiques, sociaux d’organisation, notamment en cas de transfert d’une partie du personnel de l’entreprise vers le prestataire. Dans la phase de mise en œuvre du contrat d’infogérance ou d’outsourcing, elle implique une gestion du transfert des droits de propriété intellectuelle et la prise en compte de modalités économiques propre à chaque situation. La réversibilité peut en effet intervenir soit lors d’une sortie aux termes du contrat, soit une sortie anticipée sans faute (moyennant contrepartie financière), soit de manière plus brutale, à la suite d’une défaillance du prestataire. Il est donc nécessaire à minima, que l’on mette en œuvre dans le cadre de cette possible réversibilité, les obligations qui vont s’exécuter non pas en période de crise uniquement, mais pendant toute l’exécution du contrat. Les enjeux Permettre une réinternalisation par l’entreprise de son exploitation ou une reprise par un tiers. On estime que seulement 6% des entreprises vont reprendre directement en interne l’exploitation d’une informatique qui a été externalisée. Une fois qu’elles sont externalisé la fonction informatique, les entreprises de taille moyenne et les PME, ont du mal à réinternaliser. …. qui doit être gérée bien en amont du contrat L’ensemble des documents techniques nécessaires à l’exploitation doit être fournie tout au long de la relation contractuelle et constitue des prérequis pour la reprise en interne ou par un tiers de l’exploitation dans de bonnes conditions (dossiers d’exploitation, plan de réversibilité, etc.). Au moment où le contrat est signé, on peut au moins mettre les grands titres d’une plan de réversibilité, même si on n’en connaît pas le contenu précis, on connaît au moins des éléments qui vont apparaître comme nécessaires. La clause de réversibilité doit comporter clairement énoncée les obligations de chacune des parties, ainsi que celles de tous les tiers qui seraient impliqués (loueurs de matériels, éditeurs de logiciels, opérateurs réseaux télécoms etc.), cela pour éviter d’avoir à renégocier avec chacun d’eux, par exemple, le transfert des licences, sans complément de redevance. Il peut y avoir également la nécessité de prévoir une formation complémentaire des utilisateurs, en cas de modification entre le système qui a été externalisé chez le prestataire et celui qui sera réinternalisé ou externalisé chez un autre prestataire. Les conseils Anticiper de manière globale, en fonction du domaine d’activités et de la nature des fonctions à externaliser, l’ensemble des conditions techniques et dominantes. Pascal Arrigo Directeur du département ICE et Expertises judiciaires pascal-arrigo@alain-bensoussan.com Paru dans la JTIT n°66-67/2007

Evénement – Petit-déjeuner débat Bilan 2006 informatique et libertés et perspectives Un petit-déjeuner a été animé par Alain Bensoussan le mercredi 20 juin 2007 dans nos locaux. Il fut suivi d’une session de questions-réponses. A quelques semaines de la parution du rapport d’activité de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) pour l’année 2006, ce fut l’occasion de faire un bilan sur la mise en oeuvre des nouvelles perspectives qu’avaient offertes la loi modifiée en août 2004 telles que notamment : l’entrée en vigueur du Correspondant Informatique et Libertés (CIL) ; une volonté affirmée de privilégier les mesures de simplification déclaratives prévues par la nouvelle loi (normes simplifiées et autorisations uniques) ; l’augmentation des contrôles effectués par la Cnil ; la mise en oeuvre des nouveaux pouvoirs de sanction de la Cnil (sanctions pécuniaires). L’année 2006 a été riche d’enseignements à cet égard, ainsi que sur les nouvelles applications technologiques, telles que la biométrie, les dispositifs d’éthique en entreprise, etc. (Lire le compte rendu)

Evénement Petit-déjeuner débat Page d’accueil 12 septembre 2007 Cybersurveillance Animé par Alain Bensoussan Alain Bensoussan animera un petit-déjeuner débat au cours duquel seront abordés : la définition et les justifications de la cybersurveillance, la mise en place de la cybersurveillance à travers les avis de la CNIL, le rôle clef du DSI en matière de cybersurveillance et sa marge de manœuvre ainsi que la nécessité d’une charte pour encadrer strictement la cybersurveillance. L’événement aura lieu le 12 septembre de 9h00 à 11h00 (accueil à partir de 8 h 30), dans les locaux de ALAIN BENSOUSSAN 29, rue du Colonel Avia 75015 Paris. Le programme et l’agenda complet sont en ligne sur notre site(inscription gratuite).

Actualité Très haut débit : financement public de deux millions d’euros accepté par Bruxelles La Commission européenne vient d’approuver sur la base des règles communautaires en matière d’aides d’Etat, le financement par une communauté d’agglomérations dans le Sud Est Toulousain (le Sicoval), d’un réseau de très haut débit destiné exclusivement aux entreprises et établissements publics situés sur son territoire. Si depuis juin 2004, les collectivités territoriales sont autorisées sous certaines conditions, à procéder au déploiement de réseaux de communications électroniques (CGCT art. 1425-1). Pour ce faire, elles peuvent faire subventionner les investissements qu’elles réalisent en demandant à bénéficier de certaines aides. Elles doivent, en conséquence, veiller à ne pas enfreindre les règles communautaires en matière d’aides d’Etat. Ainsi, elles doivent soumettre tout projet de financement constitutif d’une aide d’Etat au regard du droit européen, à l’approbation des autorités communautaires. Même si la fourniture en haut débit bénéficie d’un « a priori » favorable de la Commission européenne, les demandes de subventions en ce sens sont soumise à son approbation en raison des distorsions de concurrence qu’elles pourraient entraîner et des effets négatifs qui pourraient apparaître sur les investissements privés dans l’infrastructure existante. Rien de tel en l’espèce, puisque le projet fait suite à un constat que l’offre de haut débit existant sur ce territoire était trop coûteuse pour les entreprises concernées, qui sont pour l’essentiel des PME, ou ne correspondait pas à leurs besoins. C’est pourquoi la Commission a conclu que cette aide pouvait être autorisée sur la base de l’article 87 paragraphe 3 point c du traité CE -aides destinées à faciliter le développement de certaines activités-, même dans une région où certains services de haut débit sont déjà fournis. Union européenne, Communiqué de presse du 11 juillet 2007 Frédéric Forster Avocat, Directeur du département Relations avec les Constructeurs Informatiques et Télécom frederic-forster@alain-bensoussan.com

Economie juridique Condamnation à double tranchant dans la guerre des tarifs de l’ADSL Des préjudices invoqués au titre de la publicité trompeuse… L’opérateur de téléphonieTele2 propose depuis septembre 2006 une offre ADSL comprenant l’accès à internet à haut débit, la téléphonie fixe illimitée vers la France et certains pays et l’accès à plusieurs chaînes de télévision numérique, pour un prix mensuel forfaitaire. Les abonnés dont la ligne est éligible au dégroupage total peuvent bénéficier de cette offre sans supporter le coût de l’abonnement téléphonique auprès de l’opérateur France Télécom. Ce dernier propose une offre comprenant des services comparables, mais Tele2 estime que la communication faite pour promouvoir cette offre en masque certains aspects tarifaires, comme l’obligation de supporter le coût de l’abonnement téléphonique « classique », de manière à rendre le tarif de son offre identique à celui de l’offre de Tele2, alors que celui-ci est nettement plus élevé pour les abonnés dont la ligne est éligible au dégroupage total. Tele2 a donc saisi le tribunal de commerce de Paris pour faire constater le caractère trompeur des publicités de France Télécom, ordonner la cessation de leur diffusion et obtenir la réparation de son préjudice, chiffré à 7.080.000 €. L’enjeu Cette décision fait ressortir les enjeux de la justification des demandes de réparation d’une part et de la démonstration de la causalité d’autre part. Retenus par le jugement, mais en définitive non indemnisés… Le tribunal constate en effet que les publicités de France Télécom fournissent une information incomplète, de nature à créer la confusion dans l’esprit du consommateur et à l’induire en erreur sur le prix réel de l’offre. Il considère que ces publicités sont intentionnellement trompeuses et ordonne la cessation de leur diffusion (1). La décision examine alors les demandes de réparation de Tele2 qui invoque un préjudice d’image (perte de l’image de compétitivité de ses tarifs dans l’esprit du public), et un préjudice commercial (perte de 4.000 clients). Le préjudice d’image de Tele2 n’est pas retenu car la campagne en cause ne visait pas nommément son offre, alors qu’il est valorisé à partir d’éléments sans lien avec le préjudice invoqué (une partie du montant des investissements publicitaires engagés par France Télécom). La décision estime qu’un quart des résiliations invoquées par Tele2 (dont le nombre total est justifié par une étude interne) est lié à la publicité trompeuse et, sur la base du coût de la perte d’un client évalué par Tele2, fixe son préjudice à la somme de 400.000 €. Cependant, France Télécom a formulé des demandes reconventionnelles à l’encontre de Tele2, estimant qu’une publicité comparative de Tele2 relative à la même offre ADSL est également trompeuse. Le tribunal considère que deux caractéristiques essentielles de l’offre de Tele2 ne sont pas mentionnées clairement dans cette publicité, dont le caractère trompeur est alors retenu. France Télécom invoque un préjudice d’un montant identique à celui de Tele2, soit 7.080.000 €. La décision retient le caractère dénigrant de la publicité à l’égard de celle-ci et, tout en soulignant qu’elle ne produit aucun élément justifiant l’étendue de son préjudice, fixe celui-ci à la somme de 400.000 €. Ainsi, par le jeu de la compensation des deux condamnations, ordonnée par le jugement, aucune des parties n’obtient d’indemnisation. Les conseils En l’espèce, même si Tele2 avait fourni un effort de justification notable (sondage, étude des résiliations, valorisation de la clientèle), elle obtient une réparation modérée pour ne pas avoir convaincu sur le lien de causalité entre la publicité trompeuse et les dommages invoqués. Son adversaire peut se satisfaire de cette décision car, il aurait pu obtenir une indemnisation symbolique pour n’avoir aucunement justifié le montant de sa demande. (1) TC Paris 16 mai 2007, Tele2 France c. France Télécom Paru dans la JTIT n°66-67/2007 p.8