juin 2008

Economie juridique Evaluation de préjudices liés au refus d’autorisation de la CNIL La procédure d’autorisation de la CNIL Les traitements qui sont susceptibles de porter atteinte à la vie privée et aux libertés, compte tenu de leurs finalités et de leurs caractéristiques, sont soumis à une formalité plus contraignante dite d’autorisation (loi du 6 janvier 1978 art. 25). Il s’agit là d’une procédure plus lourde que celle mise en place à l’égard des traitements soumis à la simple procédure de déclaration. Cette procédure induit un contrôle a priori au fond de la part de la CNIL. La demande d’autorisation donne lieu à une décision d’autorisation de la CNIL dans un délai de deux mois qui peut être renouvelé par décision motivée du président de la CNIL et permet la mise en œuvre licite du traitement. Lorsque la CNIL ne s’est pas prononcée dans les délais, la demande d’autorisation est réputée rejetée (Loi du 6 janvier 1978 art. 25 III). L’enjeu Anticiper le risque de refus dès la constitution du dossier de demande d’autorisation. Les recours contre une décision de refus d’autorisation de la CNIL Les traitements soumis à autorisation préalable, ne peuvent être mis en œuvre si la CNIL ne délivre pas son autorisation. Cela peut avoir des conséquences économiques et pratiques importantes (fichiers du secteur bancaire, listes d’opposition, profiling…), représenter un réel préjudice. Dès lors, se pose la question de la responsabilité de la CNIL, du fait de la prise d’une décision défavorable. En cas de contestation par le responsable du traitement, rien n’empêche ce dernier de porter l’affaire devant le Conseil d’Etat. Une décision défavorable de la CNIL faisant grief peut être déférée au Conseil d’Etat. Ce dernier a déjà considéré qu’un avis défavorable de la CNIL faisait grief et constituait une décision susceptible de recours. L’évaluation du préjudice Quand bien même le Conseil d’Etat condamnerait la CNIL, il resterait à évaluer le préjudice subit par l’entreprise. Cette question éclairée ici sous un angle prospectif pourrait bel et bien devenir une réalité. Les entreprises doivent donc mettre en place une stratégie permettant d’anticiper le sens d’une décision défavorable de la CNIL, afin de faire valoir au cas par cas, leurs droits légitimes. L’appréciation du préjudice subit nécessite une approche pluridisciplinaire, à savoir juridique, économique et technique. Cette problématique que pourrait rencontrer le responsable du traitement, devra par ailleurs être prise en compte par la CNIL dans sa prise de décision. (1) CE 5 juin 1987, n° 59674 Paru dans la JTIT n°33/2004 p.7

Economie juridique Augmentation des condamnations en appel dans une affaire de liens commerciaux La victime augmente ses demandes de réparation de 33% en appel… La société Google France a fait appel de la décision du TGI de Paris du 4 février 2005 (1) qui l’a condamnée à verser 200 000 euros de dommages et intérêts à la société Louis Vuitton Malletier pour contrefaçon de marque, actes de concurrence déloyale et publicité trompeuse (voir JTIT n°38). Le moteur de recherche Google commercialisait des mots clés permettant de faire apparaître en bonne position dans les résultats des recherches, des liens vers les sites des annonceurs. Parmi les mots clés proposés figuraient plusieurs noms de marque appartenant à Vuitton et les internautes pouvaient accéder directement à des sites proposant des produits contrefaisants.4La société Vuitton, qui avait demandé en première instance une indemnisation de 150 000 euros au titre de la contrefaçon et de 150 000 euros pour les autres actes, porte en appel ces deux demandes à 200 000 euros chacune, soit 400 000 euros au total. Elle ne semble cependant pas mieux justifier ces évaluations, ni invoquer de nouveaux éléments permettant de chiffrer ses dommages. Elle demande d’ailleurs qu’une expertise soit ordonnée pour quantifier ses préjudices. La Cour confirme le jugement sur le fond mais modifie le montant des dommages et intérêts accordés à Vuitton (2). L’enjeu Il est possible d’invoquer des préjudices plus élevés en appel, mais cette réévaluation doit reposer sur une aggravation des dommages depuis le jugement, ou sur l’exploitation de nouveaux éléments d’évaluation. …et obtient une réparation supérieure de 50% à celle du jugement L’arrêt reprend les attendus du jugement relatifs à l’appréciation des préjudices, en rappelant la notoriété des marques en cause, « l’importance » du site internet de Vuitton et les sommes « substantielles » (le jugement évoquait des sommes « élevées ») investies pour la communication. Comme en première instance, aucun élément chiffré n’entre en considération dans cette appréciation. Mais l’arrêt relève que la société Google n’a pas immédiatement pris les mesures nécessaires pour mettre fin aux actes litigieux, malgré les mises en demeure adressées par Vuitton. La Cour estime alors disposer d’éléments suffisants pour évaluer les préjudices, rejète la mesure d’expertise sollicitée et alloue à la société Vuitton une somme de 150 000 euros au titre de la contrefaçon et de 150 000 euros pour les actes de concurrence et de publicité déloyales, soit une somme totale de 300 000 euros. La durée des faits litigieux (plus de 6 mois) et, de fait, l’attitude peu diligente de Google étaient pourtant déjà connues en première instance. L’augmentation des condamnations prononcées, de 50% par rapport au jugement, ne semble pas résulter de nouvelles informations portées à la connaissance de la Cour, pour lui permettre de mieux évaluer les préjudices, mais d’une appréciation relative au comportement fautif de l’auteur des faits litigieux. L’expertise sur les préjudices demandée par la victime aurait sans doute permis de mesurer plus précisément les conséquences dommageables de ces actes. Les conseils Le juge du fond apprécie souverainement le montant des préjudices subis. Il convient dès lors à toute entreprise accusée d’être à l’origine d’un dommage, de prendre toutes les mesures à sa disposition pour le faire cesser dans les meilleurs délais. (1) TGI Paris, 3ème ch. 04/02/2005, Louis Vuitton Malletier c. Google France (2) CA Paris, 4ème ch. A, 28/06/2006, Google France c. Louis Vuitton Malletier Paru dans la JTIT n°56/2006 p.9

Economie juridique Evaluation des dommages liés à la consultation et au téléchargement de films sur internet L’accès gratuit au film maintenu sept mois après la notification Le producteur et le distributeur d’un film ont constaté, sur le site internet Google Vidéo France, la présence de liens hypertextes permettant un accès gratuit à ce film, en streaming et en téléchargement. L’éditeur a alors enjoint aux sociétés Google Inc et Google France, éditrices du site, de retirer les liens donnant accès au contenu litigieux. Quelques jours après, les sociétés Google ont informé l’éditeur de la suppression des liens en cause de l’index de leur site. Cependant, plusieurs constats établissent que le film est resté accessible sur le site Google Video France après l’annonce de la suppression des liens, pendant une période de sept mois (octobre 2006 à mai 2007). Le producteur et le distributeur ont saisi le Tribunal de Commerce de Paris en invoquant les actes de contrefaçon et de parasitisme des sociétés Google et pour demander réparation de leurs préjudices. Le distributeur demande une somme de 600.000 € au titre du préjudice patrimonial subi du fait de l’exploitation contrefaisante du film et le producteur, 250.000 € au titre du préjudice résultant des actes de parasitisme. Ils demandent également une somme de 100.000 € chacun au titre de leur préjudice professionnel et d’image et la publication de la décision dans différents supports de leur choix, pour un montant maximum de 35.000 €. Deux syndicats professionnels interviennent volontairement dans la procédure pour demander 30.000 € chacun en réparation de l’atteinte aux intérêts collectifs de leur profession. L’enjeu Le préjudice patrimonial lié à l’exploitation contrefaisante ne pouvait être chiffré précisément sans connaître le nombre de consultations ou téléchargements du film générés par les liens en cause. Celui-ci aurait en effet permis de chiffrer la masse contrefaisante. Or, la décision ne précise pas si il était établi. Les préjudices du producteur et du distributeur évalués globalement Constatant que les internautes agissent sous leur propre responsabilité sur le site Google Video, sans intervention des sociétés Google concernant le choix et la présentation des contenus déposés et sans contrôle a priori de ceux-ci, le Tribunal (1) leur reconnaît la qualité d’hébergeur au sens de la Lcen (2) et leur applique le régime de responsabilité limitée correspondant. La décision écarte donc la responsabilité des sociétés Google pour la période antérieure à la demande de retrait des liens formulée par l’éditeur du film, mais considère qu’elles se sont rendues coupables d’actes de contrefaçon pour ne pas avoir rendu l’accès au film impossible à compter de cette date. Le préjudice patrimonial invoqué par le distributeur (600.000 €), fondé sur une évaluation des rémunérations auxquelles il aurait pu prétendre, dont le détail n’est pas précisé, est considéré comme largement surévalué, au motif que tous les internautes ayant visionné ou téléchargé le film gratuitement n’auraient pas accepté de payer pour le faire. La décision n’indique pas si le nombre de connexions aux liens en cause ou de consultations du film est établi. Compte tenu de la durée pendant laquelle le film est resté accessible et sans autre précision, la décision chiffre le préjudice du producteur et du distributeur à la somme globale de 150.000 €, à charge pour eux de se répartir cette indemnisation. La demande formulée par le producteur au titre du parasitisme est rejetée, de même que l’indemnisation du préjudice professionnel et d’image. Le préjudice des deux syndicats professionnels est fixé à 1.000 € et seule la publication de la décision sur le site Google Video est ordonnée. Les conseils Dans cette nouvelle affaire impliquant le moteur de recherche, la mise en œuvre des mesures de la loi de lutte contre la contrefaçon du 29 octobre 2007, destinées à faciliter l’accès de la victime aux informations détenues par le défendeur, en l’espèce les statistiques de consultation du film à partir de liens, auraient certainement permis d’évaluer de manière plus précise le montant des dommages subis. (1) TC Paris 8e ch. 20 février 2008 (2) Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Paru dans la JTIT n°75/2008 p.10

La responsabilité pénale de l’entreprise et de ses dirigeants Le petit-déjeuner débat aura lieu le 18 juin 2008 de 9h00 à 11h00 (accueil à partir de 8 h 30), dans les locaux de ALAIN BENSOUSSAN, 29 rue du Colonel Avia 75015 Paris Claude-Michel Corcos animera un petit-déjeuner débat consacré à la responsabilité pénale de l’entreprise et de ses dirigeants. Depuis le 1er janvier 2006, la responsabilité pénale des personnes morales a vu son champ d’incrimination étendu à tout type d’infraction commise pour leur compte, faisant ainsi peser des risques pour l’entreprise et ses dirigeants. Dès lors, toute personne morale de droit privé ou de droit public peut être concernée au titre d’infractions qui seraient retenues comme ayant été accomplies pour son compte par ses organes ou représentants. Les peines encourues peuvent aller jusqu’au quintuple de celles concernant des personnes physiques au titre des mêmes infractions. La dissolution de la personne morale peut de même être prononcée. Un casier judiciaire des personnes morales a été créé. Les dispositions légales en cours n’excluent pas la possibilité de cumul entre sanction administrative et sanction pénale. Ces dispositions appellent pour l’instant un certain nombre d’interrogations sur les notions visées telles que celles « d’organes ou de représentants ». La mise en œuvre de la responsabilité pénale d’une personne morale n’exclue d’ailleurs pas celle, cumulative, des dirigeants en tant que personnes physiques. Nous vous proposons, au cours d’un petit-déjeuner débat, de mieux vous éclairer sur la mise en œuvre de ces dispositions qui concernent tous les dirigeants d’entreprises. Nous vous remercions de bien vouloir confirmer votre présence avant le 11 juin 2008 par courrier électronique en indiquant vos coordonnées et le nombre de personnes qui assisteront au petit-déjeuner débat à l’adresse suivante : invitation-conference@alain-bensoussan.com ou par fax au 01 41 33 35 36, en joignant le présent bulletin.

Télécoms Fiscalité TVA sur les services : de nouvelles règles européennes L’Union européenne a adopté de nouvelles mesures concernant le lieu de prestation de services, la procédure de remboursement de TVA et l’échange d’informations entre Etats membres (1). A compter du 1er janvier 2010, le lieu d’imposition des prestations de services d’entreprise à entreprise sera le lieu où se trouve le preneur, et non plus celui où le prestataire est établi. Pour les prestations de services d’entreprise à consommateur, le lieu d’imposition restera celui où le prestataire est établi. Mais pour les prestations de services de télécom, de radiodiffusion et de télévision ainsi que les services fournis par voie électronique, les règles relatives au lieu de prestation de services fournis par une entreprise à un consommateur est reportée au 1er janvier 2015, date à compter de laquelle, ces services seront imposés dans le pays où le consommateur est établi. En outre, au 1er janvier 2015, ces mêmes prestataires de services seront également autorisés à remplir leurs obligations en matière de TVA (immatriculation, déclaration et paiement) en ayant recours à un système de « guichet unique ». Ce système de « guichet unique » leur permettra de s’acquitter de leurs obligations dans leur Etat membre d’origine, y compris pour les services fournis dans les Etats membres dans lesquels ils ne sont pas établis. Les recettes de TVA tirées de ces services seront transférées du pays où le prestataire est établi vers le pays où le consommateur est établi. Les taux de TVA applicables seront ceux du pays du consommateur. A compter du 1er janvier 2010, la procédure actuellement applicable au remboursement de la TVA en faveur des entreprises de l’Union européenne dans les Etats membres où elles ne sont pas établies sera remplacée par une nouvelle procédure entièrement électronique. Cette nouvelle procédure est destinée à garantir un remboursement plus rapide de la TVA aux entreprises créditrices avec le versement d’intérêts au profit de ces dernières en cas de remboursement tardif par les Etats membres. Ces nouvelles règles produiront leurs effets en France dès que les textes de transposition seront adoptés par le Parlement et au plus tôt, au 1er janvier 2010 et au 1er janvier 2015. (1) Dir. n°2008/8/CE et n°2008/9/CE du 12/02/2008 ; Règl. n°143/2008 du 12/02/2008 Paru dans la JTIT n°77/2008 p.9

Actualité Les PME innovantes auraient 15% du montant annuel total des marchés publics de moins de 5,15 millions d’euros réservé Les dispositions de la loi de modernisation de l’économie qui ont été adoptées par l’Assemblée nationale le 12 juin ont élargi à tous les marchés publics de moins de 5,15 millions d’euros, le calcul du montant des marchés publics de hautes technologies pouvant être attribués de manière préférentielle aux PME innovantes. En l’état de la rédaction, le volume annuel de marchés pouvant être réservés à de telles PME équivaudrait à 15 % du montant annuel moyen de marchés publics dont le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées, ce qui laisse penser que la mesure n’aurait pas grand effet (amendement 77, art. 7 projet LME). Les députés ont également « élargi » la définition de la PME dîte « innovante » figurant à l’article L. 214-41 du code monétaire et financier. Pour prétendre à cette qualification, l’entreprise devrait désormais « avoir réalisé, au cours de l’exercice précédent, des dépenses de recherche (…), représentant au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice ou, pour les entreprises industrielles, au moins 10 % de ces mêmes charges» (art. 7 du projet LME). Cette modification a entraîné une définition complémentaire de l’entreprise « industrielle ». Ainsi, pour l’application du dispositif, « ont un caractère industriel les entreprises exerçant une activité qui concourt directement à la fabrication de produits ou à la transformation de matières premières ou de produits semi-finis en produits fabriqués et pour lesquelles le rôle des installations techniques, matériels et outillage mis en oeuvre est prépondérant ». Projet de loi de modernisation de l’économie (état au 13 juin 2008) François Jouanneau Directeur du département Marchés publics francois-jouanneau@alain-bensoussan.com

Evénement Presse-TV Commerce Magazine www.commercemag.fr Articles reproduits avec l’aimable autorisation de Commerce Magazine Avril 2007 Céline Avignon Vos obligations en tant qu’e-marchand Décembre 2006 – Janvier 2007 Céline Avignon Publicité comparative : légale, mais délicate

Evénement Presse-TV Commerce Magazine 2006 www.commercemag.fr Articles reproduits avec l’aimable autorisation de Commerce Magazine Décembre 2006 – Janvier 2007 Céline Avignon Publicité comparative : légale, mais délicate Novembre 2006 Chloé Torres Déclarer son site web : des formalités allégées Octobre 2006 Isabelle Pottier Organiser des soldes sur Internet Septembre 2006 Chloé Torres Créer légalement son fichier de prospects

Evénement Presse-TV Commerce Magazine 2007 www.commercemag.fr Articles reproduits avec l’aimable autorisation de Commerce Magazine Avril 2007 Céline Avignon Vos obligations en tant qu’e-marchand Mars 2007 Pierre-Yves Fagot Remplacez vos doubles de factures contre des documents numériques

Evénement Presse-TV L’Usine Nouvelle www.usinenouvelle.com Articles reproduits avec l’aimable autorisation de L’Usine nouvelle 3 avril 2008 Céline Avignon Haro sur les pratiques commerciales déloyales 29 septembre 2005 Céline Avignon Les enchères électroniques inversées enfin encadrées

Evénement Presse-TV L’Usine Nouvelle 2005 www.usinenouvelle.com Articles reproduits avec l’aimable autorisation de L’Usine nouvelle 27 octobre 2005 Laurence Tellier-Loniewski Brevet des logiciels : Faute de directive, la confusion règne 29 septembre 2005 Céline Avignon Les enchères électroniques inversées enfin encadrées 25 août 2005 Sonia Hadjali Contrôler l’activité des salariés par constat d’huissier, c’est désormais possible! 13 juillet 2005 Sonia Hadjali A qualification égale, rémunération égale 2 juin 2005 Didier Gazagne Déchets d’équipements électriques et électroniques : l’échéance approche 19 mai 2005 Sonia Hadjali Géolocalisation des salariés : La transparence est requise 14 avril 2005 Sonia Hadjali Communication syndicale sur le net : Protéger la vie privée de l’entreprise 17 février 2005 Didier Gazagne Gérer les déchets d’équipements électriques et électroniques 13 janvier 2005 Sonia Hadjali Encadrer la communication syndicale par voie électronique

Evénement Presse L’Usine Nouvelle 2003 www.usinenouvelle.com Articles reproduits avec l’aimable autorisation de L’Usine nouvelle 4 septembre 2003 Pierre-Yves Fagot Le don d’ordinateurs profite d’un régime fiscal favorable

Evénement Presse-TV L’Usine Nouvelle 2006 www.usinenouvelle.com Articles reproduits avec l’aimable autorisation de L’Usine nouvelle 7 décembre 2006 Sonia Hadjali Un salarié ne peut être convoqué à un entretien préalable de licenciement par fax ou e-mail 2 novembre 2006 Frédéric Forster Informatique et télécoms : les producteurs et distributeurs face à leurs obligations 19 octobre 2006 Chloé Torres La Cnil fait usage de ses « super » pouvoirs de sanctions pécuniaires 28 septembre 2006 Isabelle Pottier La loi fixe un équilibre entre la protection des auteurs et l’interopérabilité 6 juillet 2006 Sonia Hadjali La dénonciation anonyme de comportements « anti-éthiques » est désormais adaptée en France 18 mai 2006 Sonia Hadjali L’emploi de la langue française une obligation légale 13 avril 2006 Chloé Torres Comment désigner un correspondant Informatique et libertés 9 mars 2006 Sonia Hadjali Attention, le « jobdumping » arrive en France 9 février 2006 Sonia Hadjali Vigilance quant on lève une clause de non concurrence

Edito de Juin Quel contrat pour les architectures orientés services (SOA) ? Définir des règles d’urbanisme et d’architecture Les architectures orientés services ou systèmes SOA sont conçus autour de la notion de services correspondant à une action exécutée par un fournisseur et consommée par un client alors que l’interaction entre le producteur (fournisseur) et le consommateur (client) du service est assurée par un médiateur «bus». L’un des intérêts de ces architectures est de permettre une grande modularité des systèmes et surtout une réutilisation de services pouvant contribuer au traitement de nombreux processus distincts. Ils présentent toutefois une contrainte forte au regard de l’intégration de composants nouveaux. En matière d’intégration, le client maître d’ouvrage se voit investit d’une obligation de description de ses besoins, en termes de système cible et de description de son existant ou à tout le moins des composants avec lesquels les fournitures nouvelles « matériels et ou logiciels » devront interagir. Si l’existant est conçu avec une architecture de type SOA, cette organisation sera structurante pour le schéma d’intégration de composants nouveaux. Si le fournisseur ne dispose pas d’un accès ou d’une description de l’annuaire des services assez documentée, il y a un risque de dérive des coûts et des délais de réalisation et surtout d’inadéquation de la méthodologie d’intégration par rapport aux contraintes urbanistiques et architecturales du client. Les enjeux L’adoption de standard d’architecture uniformes permet une rationalisation des différents composants des systèmes d’informations et des flux qui leur sont associés. Cela permet aussi une mutualisation et une réutilisation des composants. Les systèmes SOA (Services Oriented Architecture) permettent une grande modularité. Le respect des normes d’architecture par tous les intervenants Les prestataires de TMA (tierce maintenance applicative) ou les centres de services doivent être informés des normes d’architecture utilisées tant pour les services existants que pour de la création de nouveaux services. Les relations contractuelles du maître d’ouvrage avec ses prestataires devront intégrer une garantie de compatibilité des fournitures et prestations avec l’existant et les principes et méthodes qui régissent cet existant. Dès lors que le client a mis en œuvre un schéma directeur intégrant une SOA, il paraît cohérent qu’il s’assure de l’évolutivité des fournitures diverses des prestataires de façon cohérente avec ce type d’architecture. Enfin, la dimension « SOA » devra nécessairement être intégrée dans les protocoles de tests des fournitures ainsi que dans les plans de réversibilité pour toutes les prestations de services récurrentes. Le conseil Sur des systèmes complexes, l’architecture constitue une valeur considérable qui doit être identifiée, documentée et prise en compte dans le cadre des contrats. Benoit de Roquefeuil Directeur du département Contentieux Informatique benoit-de-roquefeuil@alain-bensoussan.com Paru dans la JTIT n°77/2008

Evénement Conférences Les membres du cabinet diffusent leur expertise au plan national et international au travers de conférences auprès des entreprises et universités, souvent en partenariat avec des organismes de formation ou des sociétés de conseil en informatique. Contentieux de l’immatériel : les sixièmes Rencontres internationales de la propriété industrielle Alain Bensoussan sera le modérateur de la conférence portant sur l’équilibre entre préventif et répressif, criminalisation et banalisation qui se déroulera le 16 juin 2008 à la Chambre de commerce et d’industrie de Paris. Le programme des conférences

Evénement Correspondant Informatique et libertés La Cnil crée un logo La CNIL innove en créant un logo qu’elle met à disposition des sociétés ayant désigné un Correspondant Informatique et Libertés (CIL). Ce logo permet aux entreprises d’afficher sur l’ensemble de leurs supports leur politique de transparence et de conformité informatique et libertés. Un précieux outil qui peut être utilisé comme facteur de différentiation. Chloé Torres qui est responsable du département Informatique et libertés est également depuis février 2006, Correspondant à la Protection des Données du cabinet.