2008

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droit opposable à la copie privée

Propriété intellectuelle Internet Pas de droit opposable à la copie privée La Cour d’appel de Paris, après une décision de la Cour de cassation du 28 février 2006, vient de statuer en tant que cours de renvoi, sur les mesures techniques de protection appliquées aux DVD. A l’origine de ce contentieux, un consommateur avait acquis le DVD du film « Mulholland Drive » et n’avait pu en réaliser une copie de sauvegarde en raison d’un dispositif anti-copie. Il avait donc contacté l’association de consommateurs UFC Que choisir ? afin de faire reconnaître un droit à la copie privée. Le tribunal de première instance avait refusé d’accéder à la demande en avril 2004, jugeant que la copie privée n’était un droit mais une exception. Dans sa décision du 22 avril 2005, la 4e chambre de la Cour d’appel de Paris avait contredit le premier juge et reconnu l’existence d’un droit opposable à la copie privée. Les studios de production se sont alors pourvus en cassation et ont obtenus le renvoi de l’affaire devant la cour d’appel de Paris, les juges du fond n’ayant pas, comme l’exigent les engagements internationaux (directive européenne du 22 mai 2001), vérifié si la copie des DVD portait atteinte à « l’exploitation normale de l’oeuvre » ou causait « un préjudice injustifié aux intérêts de l’auteur« . Dans son arrêt du 4 avril 2007, la Cour d’appel de Paris reprend les arguments de première instance qu’elle avait pourtant contredit en 2004. Elle considère en effet que la copie privée « ne constitue pas un droit mais une exception légale au principe de la prohibition de toute reproduction intégrale ou partielle d’une oeuvre protégée« . Elle en déduit que l’exception pour copie privée, « ne saurait être invoquée comme étant constitutive d’un droit au soutien d’une action formée à titre principal« , rappelant ainsi un principe fondamental de la procédure judiciaire où le droit est la condition de l’action (repris par le célèbre adage : « pas de droit, pas d’action« ). Si la loi prévoit qu’on n’a pas le droit d’interdire une copie privée, on ne peut bénéficier de ce droit qui n’en est pas un, sans être d’abord poursuivi par l’ayant droit. CA Paris 4e ch. 4 avril 2007 (Mise en ligne Avril 2007)

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surveillance des réseaux P2P

Propriété intellectuelle Internet La CNIL doit revoir sa position sur la surveillance des réseaux P2P Pour la première fois, le Conseil d’Etat remet en cause un refus d’autorisation de la Cnil pour erreur d’appréciation. Il vient, en effet, de censurer la Cnil sur le traitement du peer to peer. En l’espèce, la Cnil avait, en octobre 2005, refusé d’autoriser quatre sociétés d’auteurs et de producteurs de musique à mettre en oeuvre des dispositifs permettant la détection automatisée des infractions au code de la propriété intellectuelle et l’envoi de messages de sensibilisation aux internautes. La Cnil avait alors considéré que les traitements envisagés étaient disproportionnés au regard de la finalité poursuivie, dans la mesure où ils n’avaient pas pour objet de permettre la réalisation d’actions ponctuelles, strictement limitées aux besoins de la lutte contre la contrefaçon, mais consistaient au contraire en une collecte massive de données à caractère personnel sur internet et en une surveillance exhaustive et continue des réseaux d’échanges de fichiers, dénommés « peer to peer ». Le Conseil d’Etat a annulé cette décision, en jugeant que la CNIL a commis « une erreur d’appréciation », en estimant que les traitements envisagés conduisaient à une surveillance exhaustive et continue des fichiers des réseaux d’échanges, alors que la demande d’autorisation des sociétés d’auteur visait à constituer une base commune de contrôle portant uniquement sur 10 000 titres musicaux, et non sur les millions de titres musicaux, dont elles gèrent chacune les droits. CE 23 mai 2007, n° 288149 (Mise en ligne Mai 2007)

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Droit à la copie privée

Propriété intellectuelle Internet Droit à la copie privée, la Cour d’appel de Paris se prononce à nouveau Le droit à la copie privée ne constitue pas un droit invocable à l’appui d’une demande principale. Aux termes de l’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle, lorsque l’oeuvre a été divulguée, l’auteur ne peut notamment interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à l’exception des copies des oeuvres d’art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’oeuvre originale a été créée et des copies d’un logiciel autres que la copie de sauvegarde établie dans les conditions prévues au II de l’article L. 122-6-1 ainsi que des copies ou des reproductions d’une base de données électronique. C’est sur ce fondement devenu classique que Monsieur Stéphane P. déterminé à faire une copie du DVD du film « Mulholland Drive » pour ses parents, avait engagé une action devant le Tribunal de grande instance de Paris afin de faire juger que les mesures techniques de protection du DVD précité constituaient une « atteinte illicite à son droit à la copie privée ». Après un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 22 avril 2005 et un arrêt de la Cour de cassation en date du 28 février 2006, la Cour d’appel a de nouveau été amenée à se prononcer. Le 4 avril 2007, la Cour a dans un premier temps souligné que le droit au bénéfice de la copie privée est qualifié « d’exception légale au principe de la prohibition des reproductions d’une oeuvre protégée » ; cette exception est susceptible de servir de moyen de défense mais ne peut constituer un droit subjectif invocable à l’appui d’une demande principale. La copie privée est donc une exception au principe, et n’est qu’un moyen de défense. CA Paris 4 avril 2007 (Mise en ligne Avril 2007)

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Téléchargement et exception du cercle de famille

Propriété intellectuelle Internet Téléchargement et exception de représentation dans le cercle de famille : les juges tranchent La Cour d’appel d’Aix en Provence se prononce sur la non application des exceptions de copie privée au téléchargement sur le réseau internet de films. Rappelons que l’article L.122-5 1° et 2° du Code de la propriété intellectuelle, autorise, par exception au droit d’auteur les représentations privées effectuées exclusivement dans un cercle de famille et les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage du copiste. Dans la présente espèce, un particulier poursuivi par plusieurs acteurs de l’industrie du cinéma pour avoir téléchargé des Cd-Roms sur internet ou à partir de Cd-Roms prêtés par des amis, Cd-Roms qu’il déclarait lui-même prêter à quelques amis ou visionner avec ceux-ci, invoquait le bénéfice de ces exceptions. La cour considère que ces exceptions ne peuvent recevoir application pour le prêt de Cd-Roms à des amis comme en l’espèce et que le prêt de Cd-Roms à des amis implique qu’il n’y a aucun contrôle sur l’utilisation et la diffusion qui en seront faites et que le prévenu s’est situé manifestement en dehors du cercle de famille et de l’usage privé du copiste. Cette motivation unique pour écarter les deux exceptions peut surprendre, car la notion de cercle de famille est liée à la problématique de la représentation et non à celle de la reproduction. Or, les deux exceptions sont invoquées ici. Cependant, on trouve plus loin dans l’argumentaire de la cour les raisons qui la conduisent à écarter l’exception de copie privée. Sur l’exception de représentation dans le cercle de famille, on retiendra que la cour fait montre d’une conception particulièrement restrictive du cercle de famille quand la jurisprudence retient en général que le cercle de famille inclut les personnes parents ou amis très proches qui sont unies de façon habituelle par des liens familiaux ou d’intimité. S’agissant de l’exception de copie privée, la Cour relève que le téléchargement sur le réseau internet des films ne saurait bénéficier de cette exception dans la mesure où « l’œuvre copiée a été mise à disposition d’une large partie du public par le biais d’un logiciel de type peer to peer ». Il s’agit là d’une appréciation conforme à la jurisprudence de la cour de cassation, qui refuse l’exception de copie privée si la source a une origine illicite. On peut cependant regretter, que la cour ne soit pas plus claire sur son raisonnement. S’il est évident que la diffusion originelle d’une oeuvre par un réseau peer to peer excède le cercle de famille, son téléchargement à partir de ce réseau ne pose pas en effet la question du cercle de famille, mais celle de la copie privée. Cour d’appel Aix-en-Provence 5 septembre 2007 (Mise en ligne Septembre 2007)

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traités « Internet » de L’OMPI de 1996

Propriété intellectuelle Internet Projet de ratification des traités « Internet » de L’OMPI de 1996 Le 31 octobre 2007, deux projets de loi ont été déposés à l’Assemblée nationale, dont l’objet est d’autoriser la ratification des traités de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle sur le droit d’auteur et sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes.L’objectif de ces deux traités était de moderniser le droit d’auteur et les droits voisins pour tenir compte du développement de certaines technologies, notamment de l’apparition des supports numériques. Adoptés le 20 décembre 1996, ils sont entrés en vigueur respectivement le 6 mars 2002 et le 20 mai 2002 lorsque 30 Etats les ont eu ratifiés. Bien que la France les ait signé en octobre 1997, les traités OMPI n’ont pas encore été ratifiés par la France. Elle devait au préalable modifier sa législation interne pour se conformer aux obligations qu’ils stipulent et qui constituent un socle minimum de protection des droits d’auteur et droits voisins devant être consacré par tout Etat contractant. C’est chose faite depuis la loi droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information (dite loi DADVSI) du 1er août 2006, qui a réformé le droit d’auteur français pour tenir compte des évolutions technologiques liées à la société de l’information. Elle a notamment consacré la validité des mesures techniques de protection et l’interdiction de leur contournement comme les traités l’exigeait. La ratification permettra à tout auteur, artiste-interprète et producteur de phonogrammes français de bénéficier des protections prévues par les traités dans tous les Etats contractants où ceux-ci sont en vigueur (plus de 60 aujourd’hui). Projet de loi AN n° 352 du 31 octobre 2007 Projet de loi AN n° 353 du 31 octobre 2007 (Mise en ligne Octobre 2007)

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qualité d’auteur de l’avocat

Propriété intellectuelle Internet La qualité d’auteur de l’avocat qui collabore à la rubrique « lois » d’un journal Dans une décision du 14 novembre 2007, le Tribunal de grande instance de Paris rappelle que l’avocat qui collabore à la rubrique « Lois » d’un journal a la qualité d’auteur et que la diffusion de ses articles sur internet nécessite son autorisation. Les juges se sont prononcés en ce sens à l’occasion d’un litige opposant une avocate, à la société propriétaire du journal « Auto Plus », qui pendant de nombreuses années, et jusqu’en 2003, a publié dans sa rubrique « Lois » des articles juridiques signés de l’avocate. En 2005, la société a mis en ligne l’intégralité des numéros, y compris ceux comportant les articles de l’avocate, sans avoir sollicité l’accord préalable de celle-ci. Cette dernière a donc agi en contrefaçon à son encontre, sur le fondement de l’article L. 121-8 du Code de la propriété intellectuelle (CPI), qui pose en principe que l’auteur d’articles publiés dans un journal conserve le droit de reproduction et d’exploitation de ces articles. Pour sa défense, la société a contesté la qualité d’auteur des articles litigieux de l’avocate. Rappelant que la présomption, selon laquelle la qualité d’auteur appartient à celui sous le nom de qui l’œuvre est divulguée (art. L. 113-1 du CPI), est une présomption simple, qui peut être combattue par la preuve contraire, la société soutenait que l’avocate se bornait à fournir, sur « un sujet bien précis choisi par le journal Auto Plus », « une simple consultation », que le responsable de la rubrique au sein du journal était chargé de relire, corriger, voire réécrire en partie. Après avoir comparé certaines contributions de l’avocate avec les articles publiés correspondants, le tribunal a estimé au contraire qu’elle proposait au journal de véritables articles « empreints de sa personnalité ». Ils relèvent à cet égard le fait que les articles aient fait l’objet d’une remise en forme avant leur publication est courant dans l’élaboration d’un journal s’agissant d’une œuvre collective dont les contributions doivent s’insérer dans une maquette et correspondre aux centres d’intérêts du lectorat. Cette réécriture ne saurait détruire la qualité d’auteur. La qualité d’auteur étant ainsi reconnue, le tribunal a jugé que la société s’était rendue coupable d’actes de contrefaçon, l’édition électronique des articles constituant une nouvelle publication de ceux-ci. Cette solution traditionnelle (CA Lyon, 9 déc. 1999 ; Cass. civ. 1ère, 23 janv. 2001) est fondée, non par sur l’article L. 121-8 du CPI -disposition spécifique aux auteurs d’articles de presse-, mais sur l’article L. 122-4 qui interdit toute reproduction ou représentation d’une œuvre sans l’autorisation de l’auteur. TGI Paris du 14 novembre 2007 (Mise en ligne Novembre 2007)

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Avant-projet de loi sur le téléchargement illégal

Propriété intellectuelle Internet Avant-projet de loi sur le téléchargement illégal L’avant-projet de loi relatif à la lutte contre le téléchargement illégal mettant en œuvre certaines mesures issues du rapport Olivennes, est désormais disponible sur internet. Cet avant-projet de loi élargit les pouvoirs de l’Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT) créée pour gérer les questions d’interopérabilité et de copie privée, et qui sera rebaptisée « Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur l’internet ». Cette Haute autorité aura en charge trois missions : la protection des œuvres et des objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sur les réseaux de communication électronique ; l’observation de l’offre légale et de l’utilisation illicite de ces œuvres et objets sur les réseaux de communication électronique et la régulation et la veille dans les domaines des mesures techniques de protection et d’identification. Les principales dispositions portent sur les mesures de riposte graduée destinées à lutter contre le téléchargement illégal. Afin de prévenir ces infractions, la Haute autorité pourra adresser au titulaire d’accès à un service de communication au public en ligne réalisant des téléchargements illégaux un courrier électronique constatant le manquement et lui notifiant les sanctions encourues en cas de renouvellement. En cas de récidive un second courrier d’avertissement lui sera envoyé, puis si le titulaire persiste dans un délai de six mois, son abonnement pourra être suspendu pour une durée d’un mois et en cas de renouvellement dans un délai de six mois à compter de la première suspension, son abonnement sera résilié, et il lui sera impossible de se réabonner pendant une durée d’un an. Cette suspension de l’accès ne donnera toutefois pas lieu à la suspension du versement du prix au fournisseur de service et les frais de suspension seront supportés par le titulaire de l’accès. Afin que les décisions prises par la Haute autorité ne restent pas lettre morte, il est prévu que ses décisions devront être mises en œuvre par les fournisseurs d’accès dans un délai de quinze jours, avec le risque pour ces derniers de sanctions pécuniaires s’ils ne se conforment pas à l’injonction. Par ailleurs, un fichier national recensant les personnes dont l’accès à un service de communication au public en ligne a été résilié sera créé et les fournisseurs d’accès devront préalablement à la conclusion de tout nouveau contrat vérifier que le cocontractant ne figure pas dans ce fichier. En outre, l’avant-projet de loi met à la charge des fournisseurs d’accès une obligation de faire figurer dans les contrats avec leurs abonnés une mention claire et lisible rappelant les dispositions de l’article L 336-3 sur le téléchargement illégal et les mesures pouvant être prises par la Haute autorité. Ce texte qui n’est qu’un avant-projet est évidemment susceptible de subir de nombreuses modifications. Il devrait être présenté prochainement au Conseil d’état. Avant-projet de loi (Mise en ligne Mars 2008)

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FDI Rapport de synthèse 2008

Propriété intellectuelle Internet Rapport de synthèse de la consultation 2008 des internautes Le Forum des droits sur l’Internet a publié fin mars le rapport de synthèse d’une consultation réalisée auprès des internautes entre le 5 février et le 4 mars 2008. Ce rapport permet de dégager trois thèmes principaux sur lesquels les internautes se sont exprimés. Ces derniers ont tout d’abord exprimé leur préoccupation au regard de la protection de la vie privée et des libertés fondamentales sur internet. La question de la protection de l’identité numérique et de la collecte des données personnelles par des tiers, notamment sur les sites de socialisation, a été souligné par les internautes comme étant un problème majeur. Par ailleurs, les discussions ont porté sur la question de l’enseignement et d’internet. A ce titre, les internautes estiment qu’il est nécessaire de former les personnes aux technologies de l’information dès le plus jeune âge et d’améliorer la formation des enseignants aux nouvelles technologies. Enfin, un nombre important des messages a porté sur les difficultés rencontrées par les internautes au regard de leur fournisseur d’accès internet. Ces derniers sont pointés du doigt en raison des nombreuses coupures d’accès à internet. Les internautes réclament également davantage de protection du consommateur sur Internet et dénoncent le caractère intrusif des nombreuses publicités en ligne. Rapport de synthèse FDI de la consultation 2008 (Mise en ligne Mars 2008)

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Droit de réponse en ligne

Propriété intellectuelle Internet Droit de réponse en ligne et directeur de la publication Près de 4 ans après l’entrée en vigueur de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, dite « LCEN », le respect par les éditeurs de sites web des obligations qui ont été mises à leur charge par l’article 6 de cette loi est loin d’être effectif, comme en témoigne l’activité judiciaire du début d’année. En effet, après les affaires des liens hypertextes litigieux, dans lesquelles le réalisateur du film « La môme » avait eu bien des difficultés pour assigner les personnes responsables de ces liens hypertextes du fait de l’absence des mentions prévues par la LCEN sur les sites comportant ces liens hypertextes (1), un jugement récent du tribunal de grande instance de Paris en montre un nouvel exemple à travers l’exercice d’un droit de réponse (2). Dans cette affaire, à la suite de la publication d’un article sur le site « lemonde.fr » sur les caricatures de Mahomet accompagné de propos à tonalité antisioniste, un lien renvoyait vers le « blog du livre de la judéomanie ». Le responsable du blog et auteur du livre qui avait considéré être mis en cause par le lien entre son site et les commentaires publiés sur le site « lemonde.fr », avait dès lors adressé successivement au médiateur de la rédaction du journal Le Monde, puis à son directeur de la publication, des demandes d’insertion de droit de réponse. Or, celles-ci ont été refusées, faute d’avoir été adressées au directeur de la publication du site « lemonde.fr », entité distincte du journal Le Monde. Le Tribunal de grande instance de Paris a alors été saisi par le responsable du blog et auteur du livre en cause. Ce dernier reprochait à la société éditrice du site internet « lemonde.fr » de ne pas lui avoir permis d’exercer son droit de réponse en ne mentionnant pas, en violation de l’article 6 de la LCEN, l’identité du directeur de la publication de façon apparente sur le site, et plus généralement de ne pas avoir respecté les dispositions de cet article concernant les mentions légales devant figurer sur le site. Or, le Tribunal de grande instance de Paris, dans son jugement du 12 mars 2008, l’a débouté de l’ensemble de ses demandes aux motifs qu’à la date de la demande d’insertion, figurait sur le site internet le nom de la directrice de la publication et que rien ne démontre que le requérant ait été dans l’impossibilité de l’identifier. S’agissant du grief tiré de l’absence des autres mentions légales impératives sur le site « lemonde.fr », le tribunal observe que cette carence n’était pas de nature à l’empêcher d’exercer son droit de réponse. Le respect ou non par l’éditeur du site « lemonde.fr » des mentions légales imposées par la LCEN a été examiné, par le tribunal, uniquement au regard de ses conséquences en terme d’identification de la personne responsable du contenu et plus précisément, en l’espèce, celle du directeur de la publication. Aussi, dès lors que celle-ci était identifiée, le tribunal n’a pas retenu la responsabilité de l’éditeur du site, peu importe que l’ensemble des autres mentions imposées par la loi ne figuraient pas sur le site. Or, il ne doit pas être occulté que le non respect par les éditeurs de sites web des prescriptions définies par l’article 6 de la LCEN est sévèrement sanctionné : 1 an d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende pour une personne physique, ou le dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale ; 375 000 euros d’amende pour une personne morale, à laquelle peuvent notamment s’ajouter des mesures d’interdiction d’exercer. (1) TGI Nanterre ordonnances des 28 février 2008, Aff. Olivier D / Eric D. et 7 mars 2008, Aff. Olivier D / Planete Soft. (2) TGI Paris, 17ème ch., 12 mars 2008, Jean R. / Editrice du Monde, Le Monde Interactif (Mise en ligne Mars 2008)

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Droit de réponse et identité directeur de la publication

Propriété intellectuelle Internet Droit de réponse et identification du directeur de la publication L’article 6-III-1 b de la loi sur la confiance dans l’économie numérique impose à la personne morale qui édite un service de communication au public en ligne la mise à disposition, dans un standard ouvert, d’informations permettant de l’identifier. Doivent ainsi apparaître sur le site leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s’il s’agit d’entreprises assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l’adresse de leur siège social. En matière de droit de réponse, peu importe que toutes les mentions impératives prévues par la loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN) fassent défaut, dès lors qu’est identifié, sur le site Internet, le nom du directeur de la publication du site. Cela suffit pour exercer le droit de réponse. TGI Paris, 17e ch., 12 mars 2008 (Mise en ligne Mars 2008)

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Projet de loi création et Internet

Propriété intellectuelle Internet Projet de loi création et Internet : des mesures pour dynamiser le cinéma Lors de son dernier discours pendant le Festival International du Film, Christine Albanel avait annoncé que le projet de loi « Création et Internet » serait examiné au Sénat dans la première quinzaine de juin. La pari est tenu puisque le projet de loi relatif à la diffusion et la protection de la création sur internet a été présenté en Conseil des ministres le 18 juin. Son objectif est de permettre le « développement d’une offre abondante de films sur Internet qui soit à la fois respectueuse du droit des artistes et attractive pour le public ». Les dispositions essentielles en sont la suppression des DRM et le principe de réponse graduée aux pratiques illicites, avec une dépénalisation du piratage « ordinaire », dont la sanction sera prononcée par une autorité administrative indépendante lorsque les mesures d’avertissement initiales n’auront pas été suffisamment dissuasives. La chronologie des médias (salle, PPV, vidéo/VOD, TV payante, gratuite) devrait également être revue. La ministre a également indiqué souhaiter une transposition rapide dans notre droit de la directive « Services de Médias Audiovisuels ». Enfin, elle a annoncé un projet de loi sur le cinéma en vue de la rénovation du Code du cinéma et de la modernisation du CNC. Projet de loi déposé au Sénat Conseils des ministres du 18 juin 2008 Discours de Christine Albanel du 20 mai 2008 (Mise en ligne Juin 2008)

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Presse TV l'Usine nouvelle (doris seulement)

Evénement Presse-TV L’Usine Nouvelle www.usinenouvelle.com Articles reproduits avec l’aimable autorisation de L’Usine nouvelle 7 juillet 2008 Doris Marcellesi L’étau se resserre sur les ententes 5 juin 2008 Doris Marcellesi Entre liberté de négociation et renforcement de l’Autorité de concurrence 11 octobre 2007 Doris Marcellesi L’affaire Microsoft illustre l’enjeu de l’interopérabilité

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l’amendement numericable non voté

Constructeurs ITE – Consommateurs Infrastructures LME : l’amendement « Numericable » non voté La loi de modernisation de l’économie (LME) votée le 4 août 2008 (1) contient de nombreuses dispositions de nature à lever les obstacles liés au câblage des immeubles et à faciliter l’accès des opérateurs aux immeubles existants. Ainsi, lorsque l’immeuble n’est pas équipé de lignes à très haut débit en fibre optique, toute proposition émanant d’un opérateur d’installer, à ses frais, de telles lignes en vue de permettre la desserte de l’ensemble des occupants par un réseau à très haut débit ouvert au public (2) est inscrite de droit à l’ordre du jour de la prochaine assemblée générale. En revanche, parmi les dispositions qui ont animé les débats de la loi figurait un amendement visant à dispenser de l’autorisation expresse de l’assemblée générale des copropriétaires les projets de transformation des lignes en fibre optique présentés par les opérateurs ayant déjà déployé dans un immeuble un réseau à haut débit (amendement dit « Numericable »). Si cet amendement avait été maintenu, la loi aurait introduit un régime à deux vitesses : favorisant les opérateurs « historiques », principalement cablô-opérateurs ; exigeant des « nouveaux entrants » qu’ils se soumettent aux délais de convocation et de tenue des assemblées générales de copropriétaires ainsi qu’aux majorités qualifiées requises pour obtenir leur accord. L’amendement a été repoussé au Sénat car il aurait limité le choix des copropriétaires de recourir aux services d’opérateurs alternatifs, celui en place bénéficiant toujours d’une situation privilégiée par rapport à ses concurrents. De plus, l’opérateur n’aurait pas été incité à favoriser la mutualisation de ses infrastructures avec celles de concurrents puisque bénéficiant d’un avantage évident lié à sa présence dans les immeubles, le rendant quasi inexpugnable. Ainsi, l’amendement dit « Numericable » a-t-il été retiré, alors même que cette société avait lancé sur internet une pétition aux termes véhéments à l’encontre de l’opérateur historique, ce qui lui a valu d’être assigné en référé. Le Tribunal de commerce de Paris a condamné Numericable à modifier sa pétition sur la fibre optique, dont certaines parties ont été jugées « dénigrantes » à l’égard de France Télécom, mais non à la retirer (3). (1) Loi n°2008-776 du 4 août 2008 (2) En conformité avec les articles L.33-6 et L.34-8-3 du CPCE (3) TC Paris 17.07.2008 Orange c/ Numéricâble Paru dans la JTIT n°80/2008 p.3 (Mise en ligne Septembre 2008)

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prejudice contrefacon logiciel grande echelle

Economie juridique Préjudices résultant de la contrefaçon de logiciels à grande échelle L’éditeur a subi un manque à gagner certain et considérable De 1997 à 1999, plusieurs personnes ont exploité un réseau de distribution de logiciels contrefaisant des produits de la société Microsoft Corporation, commercialisés à grande échelle, en utilisant de fausses licences reproduisant la marque Microsoft. Un jugement du Tribunal de grande instance de Nanterre du 18 juin 2002 a prononcé diverses condamnations pénales à l’encontre des prévenus et a accordé une somme de 100.000 euros à Microsoft en réparation de l’atteinte à sa marque. Dans un arrêt du 9 septembre 2005, la Cour d’appel de Versailles a rejeté la demande de réparation, formulée par Microsoft au titre de son préjudice matériel, à hauteur de 19.936.912 euros, au motif que son manque à gagner ne pouvait être égal à l’intégralité du chiffre réalisé par les prévenus. L’arrêt lui a accordé une somme de 70.000 euros en réparation de son préjudice moral. La Cour de Cassation (1) a cassé et annulé les dispositions civiles de cet arrêt car l’existence du préjudice matériel résultait des propres constatations de la Cour, qui devait en conséquence apprécier l’étendue du préjudice subi, même si le mode de calcul invoqué par Microsoft était hypothétique. Saisie sur renvoi de cet arrêt, la Cour d’appel de Paris (2) a eu à examiner les demandes de réparation formulées par Microsoft. L’enjeu Alors que l’enjeu de la décision est considérable au regard de la masse contrefaisante, des demandes de réparation et du montant des condamnations prononcées, l’arrêt fournit peu de précisions quand aux formules d’évaluation et aux éléments d’appréciation retenus. Dont le montant est apprécié selon une formule non précisée Celle-ci invoque une masse contrefaisante minimale de 43.982 licences distribuées. Considérant un prix de vente minimum de 503,08 euros (3.300 francs) par licence, Microsoft chiffre son préjudice matériel résultant de la contrefaçon à la somme de 22.126.542 euros, celui-ci comprenant son manque à gagner, ainsi que les conséquences négatives et autres coûts induits, tels les coûts de gestion de la crise et la perte de ses investissements. Elle demande également une indemnisation à hauteur d’un millions d’euros pour la contrefaçon de sa marque sur 100.000 pochettes imprimées reproduisant sa marque et un million d’euros au titre du préjudice moral résultant de la contrefaçon de sa marque. Considérant que les agissements en causé ont porté sur « des quantités très importantes de licences contrefaites », l’arrêt retient l’existence des trois postes de préjudices invoqués par Microsoft et apprécie souverainement leur montant à partir des éléments dont il dispose. Ainsi, sans préciser le mode de calcul retenu, la Cour accorde à Microsoft les sommes de 1.630.000 euros au titre du préjudice matériel résultant de la contrefaçon (soit 7,4% de la demande), 120.000 euros au titre de la contrefaçon de marque sur les pochettes (12%) et 80.000 euros au titre du préjudice moral (8%). Les six prévenus sont condamnés solidairement à payer à Microsoft une somme totale de 1.830.000 euros, ainsi que 20.000 euros pour la publication de la décision dans deux publications au choix de Microsoft et 15.000 euros pour ses frais de défense. Les conseils La cour de cassation permet aux juges du fonds d’apprécier souverainement les préjudices à partir des éléments exposés par les parties. Celles-ci ont donc tout intérêt à leur fournir, dans le cadre des débats, tous les éléments permettant une évaluation précise et documentée des dommages réellement subis. (1) Cass. crim. 24.10.2006, pourvoi n°05-85995 (2) CA Paris, 13e ch., 26.05.2008 Paru dans la JTIT n°80/2008 p.12 (Mise en ligne Septembre 2008)

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Press Cadres online

Evénement Presse-TV CadresOnline 2008 www.cadresonline.com Articles reproduits avec l’aimable autorisation de CadresOnline Laëtitia Boncourt Avocate, directrice du département Droit social, Céline Attal-Mamou Juriste, Collaboratrice au sein du département Droit social, commentent régulièrement l’actualité des Conseils de prud’hommes et Cours, ainsi que la réglementation sur l’ensemble du droit social. Accès à la chronique

Contentieux, Marchés publics

Marchés à bons de commande et accords cadres

Marchés publics Les marchés à bons de commande sont des accords cadres au regard du droit communautaire Dans un arrêt du 8 août 2008 , le Conseil d’Etat se prononce clairement sur l’assimilation des marchés à bons de commande aux accords cadres en jugeant que « les marchés à bons de commande, au sens de l’article 77 du Code des marchés publics, conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l’émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme des accords cadres au sens de la directive ; qu’il en résulte que la rubrique II.1.4 devait être renseignée en ce sens ». Il découle de cet arrêt un aspect pratique pour les acheteurs publics qui devront désormais compléter la rubrique II.1.4 « Informations sur l’accord cadre » du formulaire européen d’avis d’appel public à la concurrence lorsqu’ils lancent une consultation concernant des marchés à bons de commande. En définitive, en cas d’avis de marché de niveau européen, la rubrique II.1.4 sera systématiquement complétée par les acheteurs publics, aussi bien pour les accords cadres que pour les marchés à bons de commande visés respectivement aux articles 76 et 77 du Code des marchés publics. Conseil d’Etat 8 août 2008 n°309136 (Mise en ligne Septembre 2008)

Marques et noms de domaine, Noms de domaine

Base whois

Marques et noms de domaine Base Whois Procédure UDRP et fiabilité de la base Whois Pour réagir aux nombreuses appropriations illicites des noms de marque sur Internet, l’ICANN a mis en place une procédure de règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, dite procédure UDRP (Uniform Domain Name Resolution Policy) permettant d’obtenir la radiation ou le transfert d’un nom de domaine sous la triple condition que le nom de domaine soit identique ou semblable au point de prêter à confusion avec un droit de marque antérieur, que le défendeur titulaire du nom de domaine n’a aucun droit ou intérêt légitime sur le nom de domaine litigieux et qu’il l’a enregistré et utilisé de mauvaise foi. C’est la base Whois (contraction de who is ? – littéralement « qui est ? ») qui répertorie les informations techniques et administratives sur les noms de domaines. Or, le caractère erroné des coordonnées disponibles sur la fiche de l’annuaire Whois d’un nom de domaine peut être considéré par l’expert UDRP comme un signe d’absence d’intérêt légitime ou de droit sur le nom de domaine. Par ailleurs, le transfert du nom de domaine peut être ordonné au profit du demandeur en cas de défaut de réponse du défendeur. WIPO, Case No. D2008-1022 (Mise en ligne Septembre 2008)

Propriété intellectuelle

Les armées se dotent d’un service d’information géographique unique

Propriété intellectuelle Les armées se dotent d’un service d’information géographique unique Une des premières applications du Plan de modernisation de la Défense s’est concrétisée par la création, le 1er juillet 2008, de l’Etablissement Géographique Interarmées (EGI), fusion des trois services, terre, air et mer, existant jusqu’à présent :   l’établissement de numérisation de l’élément air-marine (EGAM) ;   l’établissement de production de données géographiques (EPDG), chargé de la production numérique et de la diffusion des données géographiques ; et la section géographique militaire (SGM), chargée de la production et de la diffusion des cartes en format papier.Selon le Ministère de la Défense, la création de l’EGI permettra de rationaliser la validation, la gestion et la diffusion des informations géographiques terrestres, aéroterrestres et marines, tant sur supports numériques que sur support papier. Les enjeux sont particulièrement importants dans un contexte où les besoins de la Défense nationale en données géographiques détaillées, actuelles et précises s’accroissent constamment. En effet, l’apparition de nouveaux lieux de conflits ou le guidage des armements de nouvelle génération (tels que le Rafale ou l’A 400M par exemple) exigent la production de nouvelles données, de plus en plus précises.Afin d’atteindre un haut degré de qualité, l’EGI travaillera, comme ses prédécesseurs, en collaboration permanente avec l’Institut géographique national (IGN).Communiqué de presse de l’armée de l’air du 1er juillet 2008 (Mise en ligne Septembre 2008)

Informatique, Informatique, Sécurité des SI

Sécurité des systèmes d’information sinistralité

Sécurité des systèmes d’information Sinistralité Aspects juridiques de la sécurité informatique : le rapport Clusif 2008 Le Clusif (club de la sécurité de l’information français) a publié au mois de juin 2008 son rapport annuel sur la sécurité des systèmes d’information : « menaces informatiques et pratiques de sécurité en France ». Ce rapport couvre un large spectre puisqu’il repose sur une enquête détaillée menée auprès d’entreprises de plus de 200 salariés couvrant de nombreux secteurs d’activités mais aussi des collectivités locales et des internautes. Les indicateurs nombreux et précis présentés dans le rapport permettent de constater « un inquiétant sentiment de stagnation » selon les termes du rapport, dans la mise en application concrète des politiques de sécurité. Les constats du Clusif sont en effet relativement inquiétants lorsqu’il est mentionné que 40 % des entreprises ne disposent pas de plan de continuité d’activité pour traiter les crises majeures et 30 % admettent ne pas être en conformité avec la loi Informatique et libertés. Pour autant, c’est fort justement que le Clusif souligne que les risques ne faiblissent pas et deux exemples récents dont la presse s’est fait l’écho illustrent la menace que fait peser sur une entreprise une malveillance sur un système d’information ou une défaillance affectant la disponibilité des services. Ainsi le 3 septembre 2008 la société Dassault Systems a indiqué qu’un fichier comportant les adresses de 3 216 clients et un ensemble secrets commerciaux avait été diffusé sur l’intranet d’une filiale du groupe Siemens et ce alors que ces données étaient protégées. Plus récemment, le 8 septembre, une panne informatique de près de sept heures a contraint le London Stock Exchange à suspendre les cotations de la bourse de Londres. Ces deux incidents sont emblématiques en ce qu’ils concernent des acteurs qui disposent sans doute des politiques de sécurité parmi les plus sophistiquées et ceci rappelle que le risque zéro n’existe pas. Pour autant, une telle actualité montre l’impérieuse nécessité de se doter des moyens techniques organisationnels, budgétaires mais aussi juridiques permettant de minorer si ce n’est d’éliminer de tels risques. Le volet juridique est bien une composante structurelle des politiques de sécurité en ce qu’il ne doit pas seulement être le recours ultime quand le risque s’est réalisé mais un ensemble de mesures et pratiques concourrant à la gestion de ce risque. Les aspects juridiques divers et variés concourrant à une politique de sécurisation des systèmes d’information peuvent être implémentés à des fins préventives, de manière évolutive et enfin de manière curative. En effet, l’exploitation d’un système d’information s’inscrit dans un contexte légal et réglementaire plus ou moins complexe selon les secteurs d’activités concernés. Un système d’information est juridiquement sensible, notamment en ce qu’il met en œuvre des éléments logiciels des données et des bases de données. Du point de vue des éléments logiciels, ceux-ci présentent la particularité d’être soumis à la protection par le droit d’auteur, ce qui confère à leurs auteurs ou éditeurs des prérogatives extrêmement larges du point de vue de leurs conditions d’utilisation et de maintenance. Des pratiques de commercialisation ou de distribution extrêmement variées sont ainsi développées : de la licence propriétaire la plus stricte jusqu’aux licences de logiciels libres les plus libérales. La disponibilité des droits d’exploitation des logiciels concourrant au bon fonctionnement des systèmes d’information constitue une mesure de base indispensable à la garantie de la continuité du service. A titre d’exemple d’une politique juridique des systèmes d’information, le contrôle des droits d’exploitation des composants logiciels semble être une précaution élémentaire et indispensable. Il en est de même pour les données et les bases de données qui, sous certaines conditions (notamment d’originalité), peuvent être qualifiées d’œuvres de l’esprit protégeables par la législation sur le droit d’auteur. L’importation et la diffusion par exemple sur l’intranet de l’entreprise de données protégées ne sont a priori pas libres et doivent donc faire l’objet de mesures préventives pour éviter des téléchargements illicites et des mesures de contrôle pour valider les droits d’exploitation des données utilisées. Enfin, même non originales, les bases de données considérées comme des collections de données bénéficient d’une protection juridique particulière permettant à leur producteur de définir les conditions d’utilisation qualitativement ou quantitativement substantielles de leur base de données. Le contrôle des politiques de liens sur les bases de données à usage restreint fait aussi parti des mesures juridiques concourrant à une politique de sécurité des systèmes d’information. Ces quelques exemples ne portent que sur la gestion des droits de propriété intellectuelle dans les composants des systèmes d’information. Cependant, les aspects juridiques de la sécurité ne se limitent pas à ces risques de non-respect des droits de propriété intellectuelle et l’on peut également évoquer l’obligation de conformité de la collecte et des traitements de données à caractère personnel par rapport à la loi Informatique et libertés ou encore les exigences de traçabilité et de transparence des systèmes et des traitements au regard des dispositions légales relatives aux comptabilités informatisées ou de la loi sur la sécurité financière. De même, peut être intégrée dans les processus concourrant à une politique de sécurité la vérification des impacts de l’évolution ou de la modification des systèmes d’information en vue notamment de déclencher les procédures d’information ou de consultation des institutions représentatives des personnels quand il y a lieu. Le rapport du Clusif souligne qu’un certain nombre d’entreprises et de collectivités locales organisent leur politique de sécurité conformément à un environnement normatif de type ISO 17799 ou 27001, ce qui paraît encourageant à la condition que les aspects juridiques de la sécurité soient pris en compte et intégrés le plus en amont possible dans les systèmes de management de la sécurité de l’information. Rapport 2008 du Clusif disponible sur www.clusif.asso.fr (Mise en ligne Septembre 2008)

Informatique et libertés, Secteur internet

Google prêt à réduire à 9 mois la conservation des données

Informatique et libertés Secteur internet Google prêt à réduire à 9 mois la conservation des données de ses utilisateurs Dans son avis du 4 avril 2008 sur les moteurs de recherche, le groupe de l’article 29 qui regroupe les autorités européennes de protection des données préconisait l’effacement au bout de 6 mois des données personnelles enregistrées par les moteurs de recherche. Dans une réponse adressée le 8 septembre aux mêmes autorités européennes, Google annonce qu’il va réduire à 9 mois la conservation des données de ses utilisateurs. A cette occasion, il déclare que les adresses IP associées aux requêtes effectuées sur le moteur seront désormais anonymisées à l’expiration d’un délai de 9 mois (au lieu de 18 actuellement), sans toutefois spécifier les mécanismes d’anonymisation. Par ailleurs, pour informer clairement et sensibiliser les internautes à la protection des données, un lien vers sa politique de confidentialité figurera désormais sur sa page d’accueil. Mais sur le fond, le moteur de recherche n’est pas encore prêt à se soumettre à la législation européenne sur la protection des données. Il considère en effet qu’elle ne lui est pas applicable, alors même qu’il dispose de serveurs et d’établissements en Europe. Les autorités européennes doivent mener prochainement des auditions au cours desquelles elles aborderont les points de discorde avec Google. Le chemin est encore loin avant de pouvoir garantir les droits des internautes et assurer le respect de leur vie privée. A suivre… Avis 1/2008 du G29 sur les moteurs de recherche, 4 avril 2008 Communiqué de presse du G29 sur la réponse de Google, 8 septembre 2008 (Mise en ligne Septembre 2008)

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