2008

Economie juridique Les grands principes de la réparation Le préjudice réparé doit être caractérisé Le juge du fond doit caractériser le préjudice dont il reconnaît l’existence et prononcer la réparation pour permettre à la Cour de cassation d’exercer son contrôle. Cass. Com., le 14 mai 2008, pourvoi n° 06-21784 : « L’arrêt retient qu’il sera accordé une somme de 1 000 euros au titre des dommages-intérêts, la fraude ayant causé un préjudice ; Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans caractériser une faute imputable (…) et l’existence d’un préjudice en résultant, la cour d’appel, qui n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale ».

Economie juridique Les grands principes de la réparation Le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond Les juges du fond apprécient souverainement l’existence et l’étendue des dommages invoqués, de même que le lien de causalité entre la faute et le dommage, à partir des éléments de preuves soumis par les parties. Sous réserve que les autres principes de la réparation soient respectés, la Cour de cassation ne peut sanctionner une décision qui a retenu l’existence d’un dommage et en a apprécié le montant. Cass. Civ. 1, le 16 janvier 2007, pourvoi n° 04-12908 : « l’appréciation de l’existence et de l’étendue du préjudice, qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, échappe au contrôle de la Cour de cassation » Cass, Com., le 6 novembre 2007 n° pourvoi 05-15152 : « La cour d’appel a évalué souverainement l’existence et l’étendue du préjudice subi; (…) que le moyen, qui ne tend qu’à remettre en cause ce pouvoir, n’est pas fondé ». Cass. Civ. 1, 21 janvier 2003, pourvoi n°99-11386 : « C’est par une appréciation souveraine (…) que la Cour d’appel a pu estimer que (…) il n’existait pas de lien de causalité » entre les fautes retenues et les dommages. Cass. Civ. 2, 22 janvier 2004, pourvoi n°01-02121 : « C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la Cour d’appel , répondant aux conclusions, a fixé le montant de la réparation intégrale du préjudice. »

Economie juridique Les grands principes de la réparation La réparation intégrale des préjudices dans la limite des conclusions des parties Tout préjudice dont l’existence est reconnue doit être réparé intégralement, sans qu’il en résulte ni perte ni profit pour la victime. Ce principe est à l’origine de plusieurs autres principes d’indemnisation. Cass, Civ. 1, le 22 novembre 2007 n° pourvoi 06-14174 : « la réparation d’un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice ». La réparation vise à replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit. Cass. Civ 2, 5 juillet 2001, pourvoi n°99-18712. Le juge qui reconnaît l’existence d’un préjudice ne peut se prononcer au-delà des conclusions des parties, c’est-à-dire que le montant de la réparation qu’il prononce ne peut dépasser les demandes d’indemnisation de la partie lésée. Cass. Crim., 19 février 2003, pourvoi n°02-81422 : « Les juges du fond doivent se prononcer dans les limites des conclusions dont ils sont saisis ».

Evénement – Petit-déjeuner débat   Le petit-déjeuner débat aura lieu le 17 décembre 2008 de 9h00 à 11h00 (accueil à partir de 8 h 30), dans les locaux de ALAIN BENSOUSSAN, 29 rue du Colonel Avia 75015 ParisPhilippe Ballet animera un petit-déjeuner débat consacré aux stratégies à adopter par les entreprises afin d’éviter la mise en œuvre de leur responsabilité. L’application par les entreprises des nombreux textes environnementaux est devenue une véritable gageure compte tenu de leur multiplication et de leur éparpillement. A ceci s’ajoute la facilitation de l’engagement de leur responsabilité notamment par la récente loi n°2008/757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement. Elles doivent donc gérer un risque juridique majeur en matière environnementale. En conséquence, les entreprises ne peuvent plus se contenter d’une adaptation juridique au coup par coup : l’anticipation grâce à une approche stratégique est devenue indispensable. Pour ce faire, la mise en place d’un système de management environnemental (ISO 14 000 ou EMAS) et le recours à un correspondant environnement constituent le moyen le plus efficace.

Fiscalité/Société Salariés La position de l’AMF sur certains instruments de rémunération des salariés… La loi de finances pour 2005 (1) a introduit en droit français un dispositif permettant aux sociétés par actions (2), cotées ou non cotées, françaises ou étrangères, d’attribuer gratuitement des actions à leurs salariés et à leurs mandataires sociaux (3). Des actions gratuites peuvent être attribuées au sein de groupes de sociétés. Les sociétés par actions peuvent consentir sous certaines conditions, des options de souscription ou d’achat d’actions (4) en faveur de ces derniers. Les bénéficiaires détenant individuellement plus de 10 % du capital social ne peuvent bénéficier d’une telle attribution. L’intérêt de ce mode d’attribution repose principalement sur son coût relativement faible par rapport aux autres moyens de rémunération et sur ses modalités avantageuses de mise en oeuvre. Concernant les sociétés anonymes, la détermination des conditions d’attribution et de l’identité des bénéficiaires relève du conseil d’administration (ou du directoire), la décision d’émission d’actions gratuites étant prise par l’assemblée générale extraordinaire. La propriété des actions est acquise au terme d’un délai de deux ans, l’attribution des actions devenant alors définitive. Un délai de conservation obligatoire de deux ans est également imposé aux bénéficiaires à compter duquel les actions peuvent être revendues. La question a souvent été posée de savoir si, dans le cadre des sociétés cotées, les plans d’attribution d’actions gratuites et les plans d’options de souscription ou d’achat d’actions devaient donner lieu à l’établissement d’un prospectus soumis au visa de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF). Selon l’AMF, l’attribution d’actions gratuites ne donnant lieu à aucune contrepartie financière, une telle opération n’est pas constitutive d’un appel public à l’épargne ; sa mise en œuvre n’est donc pas subordonnée à l’établissement d’un prospectus soumis au visa de l’AMF. Les options de souscription ou d’achat d’actions n’étant pas des instruments financiers (car non transmissibles ni par inscription en compte, ni par tradition), l’AMF considère que les plans d’options n’entrent pas dans le champ de la définition de l’appel public à l’épargne et que leur attribution n’est donc pas subordonnée à l’établissement d’un prospectus soumis à son visa. L‘exercice de ces options n’est pas constitutive d’un appel public à l’épargne, dès lors qu’elle n’est que l’exécution de l’attribution préalable des options. Elle ne donne donc pas lieu à l’établissement d’un prospectus soumis au visa de l’AMF. En revanche, l’admission aux négociations sur un marché réglementé des actions résultant de l’exercice des options de souscription constitue, conformément aux dispositions de l’article L 411-1 du Code monétaire et financier, une opération d’appel public à l’épargne qui peut être dispensée de l’obligation d’établir un prospectus, soit sur le fondement de l’article 212-5 1° du règlement général de l’AMF, si au total, moins de 10 % du nombre d’actions, calculés sur une période de 12 mois ont été admis aux négociations sur le même marché réglementé, soit sur le fondement de l’article 212-5 6° du même règlement général. Notes (1) Loi n°2004-1484 du 30/12/2004 (2) SA, SAS et SCA (3) Code de com. art. L.225-197-1 à L.225-197-5 (4) Code de com. art. L.225-177-1 à L.225-186 Paru dans la JTIT n°74/2008 p.8

Evénement Presse-TV www.01net.com/ 2008 17 octobre 2008 Trois mois de prison ferme pour avoir vendu des logiciels piratés sur eBay Interview de Mathieu Prud’homme Un internaute, qui faisait le commerce de logiciels piratés sur eBay, a été condamné en justice, le 4 septembre dernier, à trois mois de prison ferme et 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice matériel et l’atteinte à l’image de la société éditrice du logiciel contrefait. Mathieu Prud’homme analyse cette décision à la lumière d’un jugement rendu récemment en Belgique dans une affaire similaire… (Lire l’interview)

Contentieux informatique Administration de la preuve La réalisation d’un constat sur internet obéit à des règles très strictes Qu’il soit réalisé par un huissier ou un agent assermenté, un constat sur internet obéit à des règles très strictes définies par les tribunaux depuis déjà quelques années maintenant. La Cour d’appel de Paris vient ainsi de rejeter un constat d’huissier pour ne pas les avoir respectées. Une société proposant des formules d’abonnement haut débit (ADSL) sous la marque « Netpratique » a fait constaté par huissier que la saisie de sa marque comme mot clé sur le moteur de recherche Google faisait apparaître une annonce « adwords » incitant les internautes à se diriger vers un site qui proposait la souscription d’abonnements internet auprès de sociétés concurrentes comme AOL. Après avoir protesté auprès de Google France, un nouveau constat d’huissier sur la recherche Google du même mot clé révèle que l’annonce « adwords » est faite au nom d’AOL. Elle décide donc d’assigner la société AOL France pour contrefaçon de marques et concurrence déloyale. Le tribunal a refusé d’accorder la moindre valeur probante au constat établi dès lors que l’huissier n’a pas précisé l’existence d’un serveur proxy ni indiqué avoir vidé ses « caches » afin d’être certain que la page affichée était réellement celle qui était en ligne à la date et à l’heure du constat et non une page présente dans la mémoire du serveur proxy. La Cour d’appel de Paris vient de confirmer le jugement en considérant qu’elle ne rapportait pas la preuve que sa concurrente utilisait son nom pour attirer sa clientèle, le procès-verbal de l’huissier n’établissant pas que la page litigieuse était réellement en ligne au jour où il a été rédigé. Elle a donc refusé d’engager la responsabilité d’AOL. CA Paris 17 novembre 2006 (Mise en ligne Novembre 2006) Autres brèves Constat sur internet et compétence de l’Agence pour la Protection des Programmes (Mise en ligne Avril 2008) Des procès-verbaux de constat de plus en plus souvent annulés par les tribunaux (Mise en ligne Avril 2007) La réalisation d’un constat sur internet obéit à des règles très strictes (Mise en ligne Novembre 2006) Le recours à des mesures d’instruction (Mise en ligne Février 2007) La contrefaçon de logiciel : une question de preuve avant tout ! (Mise en ligne Juillet-Août 2006) La saisie-contrefaçon de logiciel (Mise en ligne Juillet 2000)

Edito L’externalisation de la gestion des archives publiques La gestion des archives publiques par des entreprises privées Promulguée le 15 juillet 2008, la loi relative aux archives est applicable tant aux archives papier qu’aux archives électroniques, orales et audiovisuelles. Le nouveau dispositif est également étendu aux archives privées classées en raison de leur « intérêt public ». Le texte intègre toujours dans le périmètre des archives publiques les archives détenues par toute personne morale de droit public ou de droit privé chargée de la gestion d’un service public, dans le cadre d’une mission de service public. Ce texte a notamment pour finalité d’adapter le droit applicable aux archives publiques, de faciliter l’accès des citoyens aux archives et d’attribuer un statut juridique aux archives des autorités publiques, dont la conservation est désormais susceptible d’être confiée à des prestataires privés. Cette faculté est strictement encadrée par la loi puisque seules les archives publiques non soumises à l’obligation de versement dans un service public d’archives sont concernées, de même que les archives courantes et intermédiaires, à l’exclusion des archives définitives. Consacrant une pratique développée depuis une vingtaine d’années sans encadrement juridique, la loi instaure pour ces entreprises spécialisées dans l’archivage un régime d’agrément préalable et de contrôle scientifique et technique de la Direction des Archives de France. Une protection renforcée par le réajustement des sanctions pénales La protection consentie aux archives publiques est consolidée par l’aggravation des sanctions pénales prévues en ce domaine. 4Ainsi, les personnes détentrices d’archives publiques qui utilisent leurs fonctions pour détourner, soustraire, ou détruire sans autorisation des archives encourent désormais une peine de trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende. Le renforcement des peines encourues vaut également pour les archives privées classées comme archives historiques présentant un intérêt public, dont le régime est désormais aligné sur celui des objets mobiliers classés. Loi n°2008-696 du 15 juillet 2008 relative aux archives Philippe Ballet Avocat, Directeur du département Internet conseil philippe-ballet@alain-bensoussan.com Paru dans la JTIT n°82/2008

CCSDN (Commission consultative du secret de la défense nationale ) : Instituée par la loi n°98-567 du 8 juillet 1998, la CCSDN est une autorité administrative indépendante, dont la saisine est la prérogative des juridictions françaises. Aux termes de la loi, elle a pour principale mission d’émettre « un avis sur la déclassification et la communication d’informations ayant fait l’objet d’une classification en application des dispositions de l’article 413-9 du code pénal, à l’exclusion des informations dont les règles de classification ne relèvent pas des seules autorités françaises« . Située rue Saint-Dominique à Paris, la Commission se compose de 5 membres nommés par le Président de la République pour une durée de 6 ans non renouvelable.

Evénement – Petit-déjeuner débat « Responsabilité de l’entreprise et enjeux environnementaux » Comment anticiper ? Quelle stratégie adopter ?Le petit-déjeuner débat aura lieu le 18 novembre 2008 de 9h00 à 11h00 (accueil à partir de 8 h 30), dans les locaux de ALAIN BENSOUSSAN, 29 rue du Colonel Avia 75015 ParisDidier Gazagne animera un petit-déjeuner débat consacré aux stratégies à adopter par les entreprises afin d’éviter la mise en œuvre de leur responsabilité. L’application par les entreprises des nombreux textes environnementaux est devenue une véritable gageure compte tenu de leur multiplication et de leur éparpillement. A ceci s’ajoute la facilitation de l’engagement de leur responsabilité notamment par la récente loi n°2008/757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement. Elles doivent donc gérer un risque juridique majeur en matière environnementale. En conséquence, les entreprises ne peuvent plus se contenter d’une adaptation juridique au coup par coup : l’anticipation grâce à une approche stratégique est devenue indispensable. Pour ce faire, la mise en place d’un système de management environnemental (ISO 14 000 ou EMAS) et le recours à un correspondant environnement constituent le moyen le plus efficace. Nous vous proposons, au cours d’un petit-déjeuner débat, d’échanger les expertises et les expériences sur ces différents sujets. Le programme et l’agenda complet sont en ligne sur notre site (inscription gratuite).

Internet contentieux Pénal numérique La compétence internationale des juridictions françaises en matière de délit commis sur internet En matière de conflits de juridictions relatifs à un dommage subi par voie d’internet en France, les juridictions françaises doivent recherchent l’ensemble des critères permettant de déterminer que le site en question était bien orienté vers les internautes français, telle que la langue utilisée et la disponibilité pour ce public des produits vendus, pour fonder leur compétence afin de réparer le préjudice subi localement. C’est ce que vient de rappeler la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 septembre 2008. Dans cette affaire, le directeur de publication du journal italien Il Foglio était poursuivi en France pour avoir reproduit dans l’édition papier et dans l’édition électronique du journal Il Foglio un article, sans l’accord de son auteur et sans l’accord du journal Le Monde, éditeur exclusif de l’article. La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 25 septembre 2007, avait rejeté l’exception d’incompétence des juridictions françaises soulevée par le prévenu aux motifs qu’ « en matière de contrefaçon sur le réseau internet est compétente la juridiction dans le ressort de laquelle il est possible d’avoir accès au site litigieux ». La Cour de cassation a estimé que la cour d’appel n’avait pas justifié sa décision car il lui « appartenait de vérifier si les faits avaient été commis en France dès lors que la perpétration de la contrefaçon sur le territoire français est un élément constitutif de cette infraction ». Deux théories s’opposent sur la question de la compétence internationale des juridictions françaises en matière de délit commis sur internet : la théorie de l’acccessibilité du site et celle de l’orientation. Selon la théorie de l’accessibilité, les juridictions françaises sont compétentes dès lors que le site est accessible en France. Cette théorie a été retenue par la Cour de cassation pour fonder la compétence des juridictions françaises dans l’arrêt Castellblanch du 9 décembre 2003. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a jugé que le fait que la contrefaçon ait lieu sur un site internet, « fût-il passif », accessible en France, rendait les juridictions françaises compétentes. La théorie de l’accessibilité constitue un critère de rattachement dangereux qui consacre la compétence universelle des juridictions françaises en matière de délit commis sur internet. En effet, tous les sites internet sont par définition accessibles en tous points du globe dès lors qu’une connexion au réseau est possible. A suivre la théorie de l’accessibilité, les tribunaux français seraient donc compétents, quelque soit le site internet litigieux, même si ce site ne présente aucun rattachement objectif avec la France. Selon la seconde théorie, la théorie de l’orientation, les juridictions françaises ne doivent se reconnaître compétentes qu’à la condition que le site soit orientée vers le public français. Autrement dit, les tribunaux français ne devraient se reconnaître compétents que si le site litigieux présente un rattachement suffisant avec la France. Plusieurs indices peuvent être retenus pour caractériser l’orientation d’un site vers le public français : la rédaction du contenu du site en français, le paiement en euro, l’affichage double du prix HT, TTC et du taux de TVA français, la possibilité de se faire livrer le produit commandé en France… La Cour de cassation a adopté la théorie de l’orientation dans l’arrêt Hugo Boss du 11 janvier 2005 dans lequel elle avait jugé que les juridictions françaises ne devaient se reconnaître compétentes qu’à la condition que le site internet en cause soit orienté vers le public français, puis dans l’arrêt Lancôme du 10 juillet 2007. Par l’arrêt Le Monde du 9 septembre 2008, elle confirme ainsi sa position en faveur de la théorie de l’orientation. Cass crim 9 septembre 2008 (Mise en ligne Novembre 2008) Autres brèves La protection d’un système informatique par un dispositif de sécurité n’est pas une condition d’application de la loi Godfrain (Mise en ligne Novembre 2008) Accès non autorisé à un système informatique dépourvu de dispositif de sécurité (Mise en ligne Octobre 2008) Coopération judiciaire pénale : vers un casier judiciaire européen… (Mise en ligne Février 2008) Téléchargement illégal : une relaxe pour non respect de la loi informatique, fichiers et libertés (Mise en ligne Décembre 2006) Vol d’identité d’une personne physique et phishing (Mise en ligne Juillet 2006) L’atteinte aux systèmes d’information : une menace bien réelle (Mise en ligne Juin 2006) Saturer un serveur internet : une attaque sévèrement sanctionnée (Mise en ligne Mai 2006) L’introduction frauduleuse de données pirates dans un système (Mise en ligne Décembre 1997) L’utilisation de marques à titre de métatags (Mise en ligne Août 1997)

Actualité Dématérialisation : signature du premier acte authentique sur support électronique La signature du premier acte authentique sur support électronique, le 28 octobre 2008, au Conseil supérieur du notariat, préfigure la dématérialisation totales des actes notariés en France et s’inscrit dans une politique plus vaste de la dématérialisation des échanges et des documents amorcée par l’Etat depuis plus d’une dizaine d’années. La dématérialisation représente des enjeux économiques, technologiques et sociaux majeurs. Cela implique la mise en place de nombreuses applications, conformément à des exigences juridiques utilisant les garanties de sécurité liées à la signature électronique et aux techniques associées. La loi du 13 mars 2000, la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004 et l’ordonnance du 16 juin 2005 et leurs décrets et arrêtés ont permis de définir les contours de l’acte authentique sur support électronique (AASE). Comme l’acte authentique sur support traditionnel, l’AASE répond aux garanties de sécurité juridique, d’authenticité, de conservation et présente les caractéristiques de force probante, date certaine et force exécutoire. La mise en place de l’AASE vise à faciliter la consultation, rendre les transactions plus rapides et accélére la mise à disposition. Depuis la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, le Code civil distingue la signature électronique dite « simple » de la signature électronique présumée fiable (art. 1613-4 al. 2 du Code civ.). Bien que la signature électronique « simple » soit largement plébiscitée, seule un procédé de signature électronique sécurisé peut être utilisé pour les actes authentiques (Décr. n°2005-972 et 973 du 10 août 2005). La loi du 21 juin 2004 dite LCEN, l’article 1108-1 du Code civil permettent l’établissement d’un acte authentique exigé ad validitatem sous forme électronique. Enfin, les décrets n°2005-972 et n°2005-973 du 10 août 2005, modifiant respectivement le décret du 29 février 1956 relatif au statut des huissiers de justice et le décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, montrent comment établir un acte authentique sous forme électronique. Conformément à l’article 1316-4 du Code civil, l’acte doit être signé par le notaire au moyen d’une signature électronique sécurisée. Les dispositions se réfèrent explicitement au décret n°2001-272 du 30 mars 2001 pris en application de ce texte. La signature électronique sécurisée ne peut être utilisée que par le notaire instrumentaire. Techniquement, l’authenticité de la signature électronique du notaire est garantie par la clé REAL. Il s’agit d’une clé USB sécurisée qui contient l’ensemble des éléments d’identification du notaire, ainsi que sa signature. Chaque notaire en possède déjà une et l’utilise dans le cadre de ses échanges avec la conservation des hypothèques (télé@ctes). L’ensemble des actes dématérialisés sera conservé et centralisé. Les AASE seront stockés au minutier central électronique où ils seront conservés au moins soixante quinze ans avant d’être versés aux archives départementales. Il est à noter que l’acte notarié peut être établi à distance. Si la présence physique reste essentielle à l’établissement de l’acte authentique, les parties peuvent être séparées. Dés lors, le consentement de la partie non présente devant le notaire instrumentaire doit être recueilli par un autre notaire. Les informations doivent être échangées de manière sécurisée par le biais du système de transmission de l’information agréé. L’acte devient parfait « lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique sécurisée ». Dossier de presse, Conseil supérieur du notariat, 28 octobre 2008 (Mise en ligne Novembre 2008) Emmanuel Walle Avocat, directeur du département Informatique et libertés Secteur public emmanuel-walle@alain-bensoussan.com

Evénement Presse-TV Radio Classique 2008 29 octobre 2008 Gare à l’avatar ! Interview d’Alain Bensoussan L’avatar, que ce soit sur Facebook, Second Life ou ailleurs, votre double virtuel, a une existence juridique. Mais attention à ce qu’il ne vous conduise pas là où vous n’avez pas envie d’aller ! Maître Alain Bensoussan, interviewé dans l’actualité high-tech, sur Radio Classique… (Ecouter l’interview)