octobre 2009

Marchés publics CCAG Vers un CCAG dédié aux technologies de l’information et de la communication… Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) fixent un cadre général et des dispositions communes applicables à certaines catégories de marchés (1). Ils restent des documents facultatifs et ne s’appliquent qu’aux marchés qui s’y réfèrent. En dépit de ce caractère facultatif, ils sont un référentiel d’inspiration qu’aucun pouvoir adjudicateur ne peut négliger. Dans le secteur de l’informatique et des communications électroniques, l’absence de référentiel dédié se faisait cruellement sentir. Un projet de CCAG-TIC est en cours de rédaction. Le secteur de l’informatique et des communications électroniques y est désormais abordé en tant que domaine spécifique par la prise en compte de problématiques propres à ce domaine, avec plus particulièrement l’ajout de clauses relatives à la cession des droits de propriété intellectuelle. Il pose un certain nombre de définitions spécifiques (logiciel, progiciel, tierce maintenance applicative, infogérance) qui, en plus de guider le pouvoir adjudicateur dans la rédaction du DCE (2), donne des indications sur les orientations prises par le Minefi en matière de technologies avancées. En prévoyant aussi bien la maintenance sur site que la télémaintenance et l’infogérance, le CCAG TIC donne des bases solides à tout acheteur public souhaitant y recourir. Il contient des clauses relatives au prix, aux prestations en elles-mêmes et aux accords de qualité de service dans ce type de contrats. Le projet actuel propose un certain nombre de clauses standards orientées vers les achats de nouvelles technologies, même ces clauses sont encore perfectibles. Une première pour les marché publics, les contrats vont prévoir des obligations en matière de réversibilité ou de sécurité des données, même si la réversibilité définie comme « l’acte de retour ou de transfert de responsabilité », ne prend pas en compte le transfert de compétence. Alors même que le CCAG TIC est encore au stade de projet, certaines clauses sont déjà largement développées. Il s’agit par exemple des clauses relatives à la propriété intellectuelle des logiciels, à la recette ou bien encore aux problématiques d’indisponibilité. Force est de constater qu’un important travail de modernisation et de création de clauses a été réalisé pour prendre en compte les spécificités des marchés de technologies avancées. Le projet de CCAG TIC a fait l’objet d’une concertation publique jusqu’au 24 avril dernier. L’investissement de tous les opérateurs économiques permettra non seulement de consolider les aspects généraux envisagés dans le texte actuel, mais aussi de développer des clauses relatives aux questions plus spécifiques aux grands projets informatiques. (1) Marchés publics de fournitures courantes, de prestations intellectuelles, etc. (2) Dossier de consultation des entreprises. Paru dans la JTIT n°65/2007 p.4 (Mise en ligne Mai 2007)

Marchés publics CCAG Ouverture à la concertation publique du projet de CCAG-TIC Les technologies de l’information et de la communication auront bientôt leur propre référentiel contractuel, le CCAG-TIC (cahier des clauses administratives générales). Ce projet de texte vient d’être ouvert à la concertation publique jusqu’au 29 septembre 2008 pour une adoption prévue avant fin 2008. Paru dans la JTIT n°80/2008 p.14 (Mise en ligne Septembre 2008)

Marchés publics CCAG Publication prochaine du CCAG dédié aux technologies de l’information et de la communication La réforme des CCAG entre enfin dans une phase opérationnelle, puisqu’après la publication du CCAG-FCS, le 19 mars dernier, les arrêtés des CCAG-MI, TIC et PI viennent d’entrer dans le circuit des signatures ministérielles. Demeure aujourd’hui une interrogation sur le futur CCAG Travaux, qui n’a pas été mentionné dans le communiqué de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi. S’agissant des nouvelles technologies, le CCAG dédié aux technologies de l’information et de la communication (CCAG-TIC), annoncé dès le premier semestre 2007, sera enfin publié fin juillet 2009. Pour mémoire, les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) fixent un cadre général et des dispositions communes applicables à certaines catégories de marchés. Ils restent des documents facultatifs et ne s’appliquent qu’aux marchés qui s’y réfèrent. En dépit de ce caractère facultatif, ils sont un référentiel d’inspiration qu’aucun pouvoir adjudicateur ne peut négliger. Dans le secteur de l’informatique et des communications électroniques, l’absence de référentiel dédié se faisait cruellement sentir. Dans le CCAG-TIC, le secteur de l’informatique et des communications électroniques est désormais abordé en tant que domaine spécifique par la prise en compte de problématiques propres à ce domaine avec, plus particulièrement, l’ajout de clauses relatives à la cession de droits de propriété intellectuelle. De plus, en prévoyant aussi bien la maintenance sur site que la télémaintenance et l’infogérance, le CCAG-TIC donne des bases solides à tout acheteur public souhaitant y recourir. Il contient des clauses relatives aux prix, aux prestations en elles-mêmes et aux accords de qualité de service dans ce type de contrat. Ces innovations majeures ont été exposées par la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie, le mercredi 10 juin 2009, lors de l’atelier organisé par l’Observatoire économique de l’achat public sur la dématérialisation des marchés publics. Outre les dispositions évoquées ci-avant, il peut être retenu la disparition du terme de « progiciel » au profit de celui de « logiciel », dont le régime des droits de propriété intellectuelle sera simplifié par rapport au CCAG-Propriété intellectuelle. Le CCAG-TIC va, en effet, permettre d’opter pour un régime de concession (option dite « A ») ou de cession (option dite « B ») de ces droits. En réalité, l’option choisie pourra être modulée par le biais du cahier des clauses administratives particulières (CCAP). Ainsi, un quasi régime de cession de la propriété des droits afférents aux résultats issus de l’exécution du marché sera obtenu par l’articulation du CCAP et du CCAG-TIC, dans lequel l’option de concession aura pourtant été retenue. Dans un souci d’efficacité, le CCAG-TIC sera allégé de toute disposition redondante avec le Code des marchés publics. Il ne s’appliquera qu’un mois après la date de sa publication au Journal Officiel, afin de laisser un temps d’ajustement pour les procédures lancées durant la période estivale, qui adopteront ce dernier né des CCAG. Communiqué du Minefe (ministère de l’Économie, de l’industrie et de l’emploi) (Mise en ligne Juillet 2009)

Marchés publics CCAG Les CCAG-MI, TIC et PI bientôt publiés La Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi annonce que les arrêtés des cahiers des clauses administratives générales (CCAG) marchés industriels (MI), propriété intellectuelle (PI) et technologies information communication (TIC) viennent d’entrer dans le circuit des signatures ministérielles. Une fois signés, ils entreront en vigueur un mois après leur publication au Journal officiel. Cette période de transition d’un mois est destinée à permettre aux acheteurs publics de prendre connaissance des nouveautés introduites par les textes. Tableau des textes en préparation (Mise en ligne Août 2009)

Marchés publics CCAG Marchés publics : parution du nouveau CCAG-travaux Le nouveau CCAG-travaux a vu son texte modernisé et mis en cohérence avec les évolutions du cadre législatif et réglementaire. L’actuel CCAG-travaux datait de 1976 et n’avait subi que de légères modifications en plus de 30 ans. Cette rénovation est le fruit d’une concertation qui s’est étalée sur 3 ans depuis 2007, permettant à l’ensemble des acteurs concernés de se prononcer et d’apporter des idées sur le projet de texte, le nouveau CCAG-travaux entrera en vigueur le 1er janvier 2010, facilitant ainsi la transition entre les marchés en cours, qui continueront à s’appuyer sur l’ancien CCAG-travaux, et les marchés résultant des consultations lancées à compter du 1er janvier 2010. Il reste à paraître encore trois CCAG, dont celui consacré aux technologies de l’information et de la communication attendu par l’ensemble des acteurs des nouvelles technologies. Arrêté du 8 septembre 2009 (Mise en ligne Octobre 2009)

Propriété industrielle – Contentieux Référencement La propriété de l’adresse internet L’association Relais et Châteaux avait résilié sa convention d’hébergement avec la société Calvacom, cette dernière n’ayant pas respecté son obligation contractuelle de destruction de l’intégralité des fichiers informatiques du guide que propose l’association. Assignant la société d’hébergement en référé pour obtenir l’interdiction de l’usage de la marque et du logo, la destruction des fichiers et la suppression de tout référencement, la célèbre association a obtenu gain de cause. Considérant que l’impossibilité technique n’était pas un argument valable et que l’adresse internet est la stricte propriété de l’association, le tribunal a interdit le maintien sur internet du site de l’association Relais et Châteaux. Rares sont les décisions en matière de résiliation de la convention d’hébergement. Cet éclairage est donc plus qu’utile en matière de contentieux relatif à la gestion des noms de domaine. TGI Paris Ord. réf., 23 mai 1996 (Mise en ligne Mai 2006)

Propriété industrielle – Contentieux Référencement Le générateur de mots clés de Google de nouveau pris en faute La société Google France a une nouvelle fois été assignée au titre de l’exploitation commerciale de son générateur de mots clés dénommé « adwords », par lequel elle propose aux annonceurs de réserver des mots clés qui permettront l’affichage de liens commerciaux vers leur site internet, alors que des noms de marques figurent parmi les mots clés proposés. 28 sociétés adhérentes du Groupement Interprofessionnel des Fabricants d’Appareils d’Equipements Ménagers (GIFAM), ont constaté que Google exploitait leurs marques à titre de mots clés, sans leur accord et l’ont assigné devant le Tribunal de grande instance de Paris. Le moteur de recherche s’est vu condamné au titre de la responsabilité civile pour ne pas avoir procédé au contrôle des droits des annonceurs sur les mots clés et pour publicité mensongère. Il a du verser 340 000 € de dommages et intérêts, 20 000 € pour frais de procédure et 25 000 € de frais de publication, soit un total de 385 000 €. TGI Paris, 3ème ch. 3ème sect., 12/07/2006, GIFAM et 28 sociétés c. Google France (Mise en ligne Juillet 2006)

Actualité Vers la consécration du référencement payant contre les titulaires de marques ? C’est ce qui pourrait se produire si la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) suivent les conclusions rendues le 22 septembre 2009 par l’avocat général dans le cadre des questions préjudicielles posées par la Cour de cassation concernant les affaires Google. Pour mémoire, dans la première affaire, Google France, Google Inc. contre Louis Vuitton Malletier, la société Louis Vuitton Malletier, titulaire des marques françaises et communautaire renommées VUITTON, LOUIS VUITTON et LV reprochait aux sociétés Google France, Google, Inc 1) de proposer aux annonceurs d’acheter les mots clefs correspondant aux marques précitées seuls ou associés à des termes tels que «imitation», «réplique» et «copie» et 2) l’affichage de liens commerciaux vers des sites proposant des produits de contrefaçon de ses marques. La seconde affaire opposait les sociétés Viaticum et Luteciel, titulaires des marques françaises BOUSE DES VOLS, BOURSE DES VOYAGES et BVD à la société Google France. Les premières reprochaient à la seconde le déclenchement de liens commerciaux pointant vers de sites proposant des produits identiques ou similaires à ceux couverts par leurs marques. Dans la troisième affaire, le Centre National de recherches en relations humaines SARL (CNRRH), licencié de la marque EUROCHALLENGES et le titulaire de cette dernière avait assigné Google France et la société Tiger SARL aux motifs qu’une requête « eurochallenges » réalisée à partir du moteur de recherche Google permettait d’accéder à des annonces commerciales pointant vers des sites proposant des produits identiques ou similaires à la marque. Dans les trois cas, il a été établi que le moteur de recherche permettait de sélectionner , à titre de mot clés, les marques litigieuses. Dans les trois affaires, Google a été condamnée en première instance et en appel entraînant une vive polémique entre les partisans du droit des marques d’une part et les tenants de la liberté du commerce voire de la liberté d’expression sur internet. Dans le cadre de ces pourvois, la Cour de cassation a saisi la CJCE des questions préjudicielles suivantes : Les articles 5, paragraphe 1, sous a) et b) de la première Directive 89 / 104 / CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques et 9, paragraphe 1, sous a) et b) du Règlement (CE) n° 40 / 94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire doivent- ils être interprétés en ce sens que le prestataire de service de référencement payant qui met à la disposition des annonceurs des mots- clefs reproduisant ou imitant des marques déposées, et organise par le contrat de référencement la création et l’ affichage privilégié, à partir de ces mots clefs, de liens promotionnels vers des sites sur lesquels sont proposés des produits contrefaisants, fait un usage de ces marques que son titulaire est habilité à interdire ? Dans l’hypothèse où les marques sont des marques renommées, le titulaire pourrait- il s’ opposer à un tel usage, sur le fondement de l’ article 5, paragraphe 2, de la directive, et de l’ article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement ? Dans l’ hypothèse où un tel usage ne constituerait pas un usage susceptible d’ être interdit par le titulaire de la marque, en application de la directive et du règlement, le prestataire de service de référencement payant peut- il être considéré comme fournissant un service de la société de l’ information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, au sens de l’ article 14 de la Directive 2000 / 31 du 8 juin 2000, de sorte que sa responsabilité ne pourrait être recherchée avant qu’ il ait été informé par le titulaire de marque de l’ usage illicite du signe par l’ annonceur ? La réservation par un opérateur économique, par voie de contrat de référencement payant sur internet, d’un mot-clef déclenchant en cas de requête utilisant ce mot, l’affichage d’un lien proposant de se connecter à un site exploité par cet opérateur afin d’offrir à la vente des produits ou services, d’un signe reproduisant ou imitant une marque enregistrée par un tiers afin de désigner des produits identiques ou similaires, sans l’autorisation du titulaire de cette marque, caractérise-t-elle en elle-même une atteinte au droit exclusif garanti à ce dernier par l’article 5 de la première Directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 ? Très attendue, la réponse de la CJCE devrait intervenir dans les prochains mois. Néanmoins, une première tendance peut être dégagée des conclusions de l’avocat général rendues le 22 septembre 2009 lequel invite la Cour à répondre à ces questions de la manière suivante : « 1) La sélection par un opérateur économique, par voie de contrat de référencement payant sur Internet, d’un mot clef déclenchant, en cas de requête utilisant ce mot, l’affichage d’un lien proposant de se connecter à un site exploité par cet opérateur afin d’offrir à la vente des produits ou services, d’un signe reproduisant ou imitant une marque enregistrée par un tiers afin de désigner des produits identiques ou similaires, sans l’autorisation du titulaire de cette marque, ne constitue pas en soi une atteinte au droit exclusif garanti à ce dernier en vertu de l’article 5 de la première directive 89/104 du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques. 2) L’article 5, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 89/104 et l’article 9, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire doivent se comprendre comme signifiant qu’un titulaire de marque ne peut pas interdire au prestataire d’un service de référencement payant de mettre à la disposition d’annonceurs des mots clefs reproduisant ou imitant des marques déposées ou d’organiser dans le cadre du contrat de référencement la création et l’affichage privilégié de liens publicitaires vers des sites sur la base de ces mots clefs. 3) Dans le cas où les marques sont renommées, le titulaire des marques

Marchés publics CCAG Marchés publics : parution du CCAG-TIC Très attendu par les acheteurs publics, le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux techniques de l’information et de la communication vient de paraître par arrêté publié au Journal officiel du 16 octobre 2009. Rappelons que dans le secteur de l’informatique et des communications électroniques, l’absence de référentiel dédié se faisait cruellement sentir. Les marchés concernés par le CCAG-TIC seront notamment les suivants : fourniture de matériel informatique et de télécommunication ; fourniture de logiciels commerciaux; études et mise au point de logiciels spécifiques; élaboration de systèmes d’information; prestations de maintenance, de tierce maintenance applicative ou d’infogérance. Ainsi, le secteur de l’informatique et des communications électroniques est désormais abordé en tant que domaine spécifique par la prise en compte de problématiques propres à ce domaine avec, plus particulièrement, l’ajout de clauses relatives à la cession de droits de propriété intellectuelle. De plus, en prévoyant aussi bien la maintenance sur site que la télémaintenance et l’infogérance, le CCAG-TIC donne des bases solides à tout acheteur public souhaitant y recourir. Il contient des clauses relatives aux prix, aux prestations en elles-mêmes et aux accords de qualité de service dans ce type de contrat. Outre ces dispositions, il peut être retenu la disparition du terme de « progiciel » au profit de celui de « logiciel » dont le régime des droits de propriété intellectuelle sera simplifié par rapport au CCAG-Propriété intellectuelle. Le CCAG-TIC va, en effet, permettre d’opter pour un régime de concession (option dite « A ») ou de cession (option dite « B ») de ces droits. En réalité, l’option choisie pourra être modulée par le biais du cahier des clauses administratives particulières (CCAP). Ainsi, un quasi régime de cession de la propriété des droits afférents aux résultats issus de l’exécution du marché sera obtenu par l’articulation du CCAP et du CCAG-TIC, dans lequel l’option de concession aura pourtant été retenue. Dans un souci d’efficacité, le CCAG-TIC est allégé de toute disposition redondante avec le Code des marchés publics. Il s’applique à compter du 16 novembre 2009 facilitant ainsi la transition entre les marchés en cours qui continueront à s’appuyer surl’ancien CCAG-FCS et son chapiter VII, et les marchés résultant des consultations lancées à compter du 16 novembre 2009. Arrêté du 16 octobre 2009 (Mise en ligne Octobre 2009)

Edito La validité des conventions de preuve avec des consommateurs à l’épreuve de la LME Vers une remise en cause des conventions sur la signature électronique ? La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 (LME) a modifié les dispositions relatives aux clauses abusives (1), et a introduit, à l’article R 132-1 du Code de la consommation, une disposition selon laquelle sont présumées abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs, les clauses ayant pour effet d’« imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat ». Aux termes de cette disposition, une convention de preuve avec un consommateur ne peut donc « présumer fiable » un dispositif de signature électronique qui ne répondrait pas aux exigences du Code civil telles que précisées par le décret du 30 mars 2001 (2). La signature électronique doit en effet reposer sur un dispositif fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte signé. La présomption de fiabilité repose sur des conditions de création, d’identification et d’intégrité. L’équivalence probatoire de l’écrit électronique à l’écrit papier implique de satisfaire la double exigence d’identification et d’intégrité de l’acte, cette dernière s’appliquant aux stades de sa création et de sa conservation. L’enjeux porte sur l’aménagement contractuel des règles de preuve ne doit pas se faire au détriment du consommateur. Annexer une déclaration des pratiques d’archivage aux conditions générales Dans les contrats électroniques conclus par courriers électroniques, la preuve du consentement du consommateur dépendra de l’aptitude du professionnel à démontrer la fiabilité du dispositif de signature électronique mis en œuvre. Le professionnel qui entend opposer un acte électronique au consommateur et prétend lui donner une force probante équivalente à celle d’un écrit papier doit prouver que l’enregistrement et la conservation de cet acte répondent aux exigences d’identification et d’intégrité précitées. Si la convention de preuve ne peut plus avoir pour objet ou pour effet de renverser la charge de la preuve à l’égard du consommateur, il demeure nécessaire de détailler dans les contrats, les procédés d’identification, de souscription et de stockage des transactions pour en établir la fiabilité. Il apparaît indispensable qu’au-delà des dispositions contractuelles, le professionnel puisse établir que le système mis en œuvre répond à ces exigences. En pratique, il s’agira, pour lui de renvoyer à une déclaration des pratiques d’archivage, en application de la norme française sur l’archivage électronique (3).§ Une telle déclaration doit reposer sur des pratiques d’archivage électronique répondant aux exigences normatives, documentées par des audits réguliers. S’il entend donner une valeur contractuelle à cette déclaration, il devra l’annexer aux conditions générales d’utilisation du site de vente en ligne ou de démontrer que le consommateur en a effectivement pris connaissance, sous peine de nullité. Les conseils: – mettre en place un système « intègre » et « fiable » d’identification, de souscription et de stockage des transactions électroniques. – annexer aux CGU, une déclaration des pratiques d’archivage. (1) Loi n° 2008-776 du 4-8-2008. (2) Décr. 2001-272 du 30-3-2001. (3) NF Z 42-013 :2009. Philippe Ballet Avocat, Directeur du département Dématérialisation et archivage électronique Paru dans la JTIT n°93/2009 (Mise en ligne Octobre 2009)

Evénement Presse-TV Publications 16 février 2009 L’Usine Nouvelle Favoriser coûte que coûte l’accès des usagers au très haut débit 22 décembre 2008 Interview LCI Téléphonie – « Un très mauvais coup pour Orange » 27 novembre 2008 L’Usine Nouvelle Sécurité générale des produits : une réglementation ajustée 26 novembre 2008 Interview Jet Multimédia Aspects règlementaires et légaux intégrant les conséquences Loi Chatel, LME : 18 questions essentielles 23/24 avril 2008 Gazette du Palais Les mesures en faveur du pouvoir d’achat dans le secteur des télécommunications 8 février 2008 20minutes Free prouve qu’il n’a pas besoin de licence 3G pour investir la téléphonie mobile 17/18 octobre 2007 Gazette du Palais La mise en oeuvre du service universel d’annuaires et de renseignements (2ème partie) 14 septembre 2007 LCI A-t-on le droit de débloquer l’iphone ? 18/19 juillet 2007 Gazette du Palais La mise en oeuvre du service universel d’annuaires et de renseignements (1ère partie) 17/18 janvier 2007 Gazette du Palais Antennes relais (note sous Trib. adm. Amiens 1ère ch. 13/06/2006) 2 novembre 2006 L’Usine nouvelle Informatique et télécoms : les producteurs et distributeurs face à leurs obligations

Evénement Interview Le Post.fr 2009 1er octobre 2009 Interview de Mathieu Prud’homme Gleeden.com, le site de rencontre extra-conjugales: bientôt interdit ? Ce site est proposé à des gens mariés qui veulent faire des rencontres « extra-conjugales ». En soi, le recours à ce terme, quelle que soit sa connotation, ne semble pas poser de difficulté juridique, relativise Me Prud’homme. Pour autant,… (Lire l’interview…)