novembre 2009

Evénement Interview Nouvelobs.com 2009 19 novembre 2009 Interview de Alain Bensoussan Vers une déclaration universelle des droits de l’Homme numériques ? « Il manque des droits nouveaux liés à la généralisation de l’Internet et qui commencent à s’imposer comme le droit à l’oubli », précise à nouvelobs.com l’avocat Alain Bensoussan, spécialiste de l’Internet et impliqué dans les débats autour d’Hervé Morin… (Lire l’interview…)

Marque et noms de domaine Principe de distinctivité Nullité d’une marque constituée de pictogrammes pour défaut de distinctivité Une société a déposé plusieurs marques pour désigner notamment des produits pharmaceutiques à usage humain. Ces marques étaient destinées à identifier les modalités de prise de médicament comme la posologie, la durée du traitement et les moments des prises dans la journée (soleil levant, matin ; plein soleil, midi ; croissant de lune, soir etc.).La société ayant eut connaissance de l’utilisation de pictogrammes similaires par une société concurrente, a assigné cette société en contrefaçon, en invoquant ses droits sur les marques. En première instance, le tribunal a reconnu que les marques étaient valables et que leur emploi par une société concurrente pour désigner des produits et services identiques était donc contrefaisant. En appel, la cour a infirmé le jugement. Elle a considéré que les marques litigieuses étaient « uniquement destinées à favoriser l’observance du traitement et la sécurité du patient » sans jouer aucun rôle distinctif vis-à-vis des produits. Conformément aux termes de l’article L.711-1 du Code de la propriété intellectuelle, « la marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale ». Un signe quel qu’il soit, dénomination, pictogramme, logotype ou étiquette, peut constituer une marque à condition d’être apte à distinguer le produit ou service d’une entreprise par rapport à ceux d’un concurrent. Le signe distinctif est celui « qui n’est ni nécessaire, ni générique, ni usuel pour désigner le produit ou service et qui n’en désigne pas une caractéristique » (2). En l’espèce, les marques en cause ont été annulées par la cour d’appel car elles n’avaient pas vocation à distinguer les médicaments de la société de ceux d’une autre société concurrente, mais uniquement à rendre plus aisé le suivi du traitement. Une marque dépourvue de caractère distinctif ne peut être protégée par le droit des marques. Il faut en outre être très vigilent sur les conditions de son usage afin de ne pas la banaliser et ne pas encourir un risque de dégénérescence de la marque. (1) CA versaillles 12e ch. Sect. 2, 12/11/2006, SAS SANDOZ c. BIOGARAN (2) Compagnie Nationale des Conseils en Propriété industrielle (CNCPI), http://www.cncpi.fr/ Paru dans la JTIT n°65/2007 p.5 (Mise en ligne Juin 2007)

Marque et noms de domaine Principe de distinctivité Pratiques commerciales déloyales à propos de la marque Emailing Le dépôt d’un terme non distinctif à titre de marque peut constituer une pratique commerciale déloyale de nature à entraver les règles de la concurrence, en particulier dans le cadre du référencement sur Internet. En 2004, une société spécialisée dans le marketing acquiert, dans le cadre de la cession d’une branche d’activité dénommée emailingfrance, le nom de domaine emailingfrance.com, la marque française EMAILING FRANCE enregistrée, notamment, pour des services de communication par terminaux d’ordinateurs et d’agence de communication et de publicité par e-mail. Elle réserve également le nom de domaine emailingfrance.fr et dépose, auprès de l’Institut national de la propriété industrielle, la marque verbale EMAILING qui revendique, notamment, les services de gestion de fichiers informatiques et de publicité en ligne. En février 2008, elle notifie ses marques au service Adwords de la société Google afin que les dénominations EMAILING et EMAILING FRANCE soient intégrées dans la liste des mots-clés ne pouvant pas être réservés par des tiers en tant que signes déclenchant l’apparition de liens publicitaires sur Internet. Cette démarche est contestée par le Syndicat National de la Communication Directe (SNCD), qui représente l’ensemble des métiers de la relation client et du marketing direct. Après une mise en demeure inopérante, le SNCD et plusieurs sociétés concurrentes saisissent le Tribunal de grande instance de Paris. Ils souhaitent obtenir la levée de la demande de blocage du terme EMAILING, à titre de mot clé, dans le système de référencement Adwords, auprès de la société Google. Le tribunal déclare la marque verbale EMAILING nulle pour défaut de distinctivité, au sens de l’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, et juge que le dépôt de la marque EMAILING « s’assimile à la volonté d’opposer aux concurrents une marque de barrage ». EMAILING est en effet utilisé, au moment de son dépôt, dans le langage courant et professionnel, pour désigner l’envoi massif de contenus publicitaires ou commerciaux via la messagerie électronique. Le tribunal décide également qu’en déposant la marque de barrage EMAILING, puis en sollicitant le blocage du mot clé emailing auprès du service Adwords de la société Google, la société a tenté « d’entraver ou de ralentir l’activité de ses concurrents et donc de fausser en sa faveur les règles de la concurrence ». TGI Paris 3e ch. 1e sect. 24-03-2009 Paru dans la JTIT n°89/2009 p.8 (Mise en ligne Juin 2009)

Constructeurs ITE – Consommateurs Banque Devoir de mise en garde du banquier vis-à-vis de l’emprunteur Le Crédit Agricole (CA) a accordé à des époux un prêt de 129 581,66 euros en vue de créer un village de vacances. Le compte des emprunteurs a été débité de la somme de 38 112,25 euros, au profit de la société Construction Espace Habitat (CEH), à la suite de la présentation de deux lettres de change. Ils ont agi en responsabilité contre l’établissement prêteur. La Cour d’appel d’Agen les a déboutés de leur demande, aux motifs qu’«ils ne sauraient sérieusement reprocher au CA, dès lors qu’ils envisageaient de se lancer dans une activité commerciale a priori rentable nécessitant le déblocage immédiat de fonds et que les charges de l’emprunt n’étaient pas excessives au regard de leur situation personnelle et des revenus susceptibles d’être générés par cette activité, d’avoir commis une faute en leur octroyant un crédit manifestement disproportionné à leurs capacités de remboursement». Les juges d’appel ont ajouté que les «emprunteurs ne pouvaient exiger du CA une information plus étendue que celle d’avoir attiré leur attention sur les charges du prêt». Les époux ont formé un pourvoi en cassation. La haute juridiction s’est prononcée en leur faveur dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 18 septembre 2008, en cassant l’arrêt d’appel, au visa de l’article 1147 du Code civil, au motif que les juges du fond n’ont pas précisé si les emprunteurs «étaient ou non avertis et, dans l’affirmative, si conformément au devoir de mise en garde dont il était tenu à leur égard lors de la conclusion du contrat, le CA justifiait avoir satisfait à cette obligation au regard, non seulement des «charges du prêt», mais aussi de leurs capacités financières et du risque de l’endettement, né de l’octroi du prêt». Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle les contours du devoir de mise en garde du banquier. L’étendue de cette obligation se mesure d’une part, en fonction de la qualité de l’emprunteur, averti ou non et, d’autre part, par référence à un faisceau d’indices permettant de déterminer si l’octroi du prêt met ou non en péril la situation financière de l’emprunteur. La responsabilité du banquier pour non-respect du devoir de mise en garde ne pourra être engagée que dans le cas où l’emprunteur est un emprunteur non averti. Afin d’apprécier le caractère non averti de l’emprunteur, le juge adopte un critère subjectif et fait une appréciation in concreto des indices qui se présentent à lui. L’arrêt de la Cour d’appel d’Agen a été censuré pour ne pas avoir recherché si l’emprunteur avait la qualité d’emprunteur averti ou non. En effet, la Cour de cassation impose au juge du fond de mesurer le degré de connaissance de l’emprunteur relatif à la portée de l’engagement qu’il prend en souscrivant un crédit. L’emprunteur peut être «novis» en la matière, c’est-à-dire qu’il ne connaît pas les risques subordonnés à la souscription d’un crédit. Au contraire, il peut être familier du crédit. Dans ce cas, il souscrit régulièrement des crédits et a une parfaite connaissance des risques liés à cette pratique. En matière d’appréciation de la qualité de l’emprunteur, l’arrêt commenté se situe dans le prolongement de la jurisprudence antérieure. En effet, avant 2005, les juges pratiquaient le critère objectif de la distinction entre un emprunteur professionnel et un emprunteur non professionnel. Ainsi, un emprunteur professionnel était présumé avoir connaissance des risques liés à la souscription d’un crédit alors qu’un emprunteur non professionnel n’était pas averti en la matière. Depuis les arrêts de la 1ère chambre civile de la Cour du cassation du 12 juillet 2005, l’appréciation de la qualité de l’emprunteur est subjective. Ainsi, l’emploi de la qualification de «profane» a cédé le pas à celle de «non averti». Cette solution a été consacrée par les arrêts de la chambre mixte du 29 juin 2007. La première espèce concernait un agriculteur ayant souscrit au fil des ans une quinzaine de prêts. Afin de s’affranchir du paiement des sommes dues à la banque, celui-ci a soutenu que la banque avait manqué à son devoir de conseil et d’information. La Cour d’appel a néanmoins condamné l’agriculteur à payer au motif que la banque «n’avait pas d’obligation de conseil à l’égard de l’emprunteur professionnel». Dans la seconde espèce, une institutrice co-emprunteur a tenté de se prévaloir d’un manquement de la banque à son obligation d’information. La cour d’appel a rejeté sa demande en tenant compte de l’expérience professionnelle de son époux. Dans ces deux arrêts, la Cour suprême a censuré les Cours d’appel au motif qu’elles auraient dû rechercher si les emprunteurs étaient avertis ou non et, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue lors de la conclusion du contrat, si la banque justifiait avoir satisfait à son obligation à raison des capacités financières de l’emprunteur et des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts. Ces deux arrêts apportent des précisions relatives au devoir du banquier prêteur vis-à-vis de l’emprunteur. Ainsi, plusieurs éléments peuvent être relevés : la qualité d’emprunteur non professionnel n’exclut pas la qualification d’emprunteur averti (et inversement) ; l’obligation d’information semble être écartée au profit de l’obligation de mise en garde ; l’établissement de crédit supporte la charge de la preuve de l’exécution de son devoir mise en garde ; la qualité d’averti ou non est appréciée en la seule personne de l’emprunteur, sans que la qualité d’un tiers soit prise en compte. L’arrêt de la Cour de cassation du 18 septembre 2008 confirme la jurisprudence antérieure. En effet, la cour rappelle la rupture du lien entre le professionnel emprunteur, forcément averti et le non professionnel, emprunteur non averti. Ainsi, en l’espèce, les époux ont souscrit un prêt professionnel. Cependant, en dépit de leur qualité d’emprunteur professionnel, la Cour n’a pas conclu qu’il s’agissait d’emprunteurs avertis. De plus, la Cour suprême ne reprend pas l’obligation d’information du banquier soulevée par la Cour d’appel mais rappelle son obligation de mise en garde. La Cour de cassation opte ainsi

Constructeurs ITE – Consommateurs Banque Contestation d’achat en ligne : la banque doit restituer les sommes débitée Dans une décision du 24 mars 2009, la cour de cassation casse la décision du juge de proximité ayant considéré que la communication volontaire par un consommateur, lors d’une réservation en ligne dans un hôtel, de son numéro de carte de crédit, de sa date de validité et du cryptogramme visuel à trois chiffres, autorisait la banque à payer et débiter le compte de celui-ci. La cour de cassation considère en effet que la communication à distance de ces trois éléments afin, comme indiqué sur le formulaire de réservation en ligne, de garantir la réservation dans l’hôtel sans qu’aucun débit ne soit effectué de ce fait ne peut constituer un mandat de payer. A défaut d’un tel mandat, la banque était tenue de recréditer le compte débité. Cass. com – 24 mars 2009 (Mise en ligne Avril 2009)

Actualité La Suisse entre dans l’espace Schengen Le 12 décembre 2008, la Suisse est devenue, aux côtés de la France, de la Belgique, de l’Allemagne, du Luxembourg, des Pays-Bas, de l’Espagne, du Portugal, de l’Autriche, de l’Italie, de la Grèce, de la Norvège, de l’Islande, de la Suède, du Danemark, de la Finlande, de l’Estonie, de la République tchèque, de la Lituanie, de la Hongrie, de la Lettonie, de Malte, de la Pologne, de la Slovaquie et de la Slovénie, le 25ème pays membre de l’espace Schengen. La Suisse a aboli les contrôles d’identité aux frontières au profit du système d’information et de recherches unique, le «système d’information Schengen » ou «SIS», qui constitue un outil essentiel de la coopération judiciaire et policière entre les Etats membres de l’espace Schengen. Le SIS, créé par la Convention d’application de l’Accord de Schengen du 19 juin 1990, est un fichier commun à l’ensemble des Etats membres de l’espace Schengen, qui a pour objet de centraliser et de faciliter l’échange d’informations sur les personnes recherchées, portées disparues ou interdites d’entrée, ainsi que sur les biens perdus et volés, détenues par les services chargés de missions de police, afin de préserver l’ordre et la sécurité publics. A ce jour, la banque de données SIS contient environ 27 millions de signalements, dont 26 millions concernant des objets (véhicules, billets de banque, titre d’identité, armes à feu…). Parmi le million de données concernant les personnes, 730 000 sont relatives à des cas d’interdiction d’entrée dans l’espace Schengen, 70 000 à des personnes recherchées et 23 000 à des personnes sous mandat d’arrêt en vue d’une extradition. Une autorité de contrôle, l’Autorité de contrôle commune Schengen, a été instituée pour contrôler le bon fonctionnement du SIS au regard de la réglementation sur la protection des données à caractère personnel ( durée de conservation, droit d’accès notamment). Le système d’information Schengen de deuxième génération (SIS II) devrait être prochainement opérationnel. Il s’étendra aux infractions relevant de la criminalité organisée, à la lutte contre le terrorisme et à la protection des personnes ou victimes. Des données et fonctionnalités nouvelles seront ajoutées, principalement des données biométriques (photographies et empreintes digitales) et la mise en relation de signalements. Commission européenne, communiqué de presse du 12-12-2008 (Mise en ligne Janvier 2009) Chloé Torres Avocate, directrice du département Informatique et Libertés chloe-torres@alain-bensoussan.com Virginie Bensoussan-Brulé Avocate, collaboratrice au sein du département Informatique et Libertés virginie-bensoussan-brule@alain-bensoussan.com

Actualité Vidéosurveillance : vers un nouveau cadre juridique Le groupe de travail de la commission des lois du Sénat sur la vidéosurveillance formule onze recommandations dans son rapport rendu public le 17 décembre dernier. Il préconise notamment de réunir sous la seule autorité de la Cnil les compétences d’autorisation et de contrôle de la vidéosurveillance. Les co-rapporteurs Jean Patrick Courtois (sénateur Saône et Loire et maire de Mâcon) et Charles Gautier (sénateur Loire Atlantique et maire de Saint Herblain) estiment important de se doter d’un cadre juridique nouveau et adapté à un outil qui connaît un développement rapide. L’utilisation de la vidéosurveillance par les collectivités territoriales, qui comprend aujourd’hui environ 20 000 caméras sur la voie publique, devrait, fin 2009, voir son parc augmenter de 40 000 caméras supplémentaires. 242 centres municipaux de supervision devraient également être raccordés aux services de police et de gendarmerie. Or, si l’efficacité des systèmes de vidéosurveillance, notamment pour prévenir la délinquance, n’est pas démontrée, l’interconnexion est un facteur majeur selon le rapport, dans la mesure où les cameras concourent néanmoins à l’élucidation des crimes et délits. Le rapport indique également que « certains dispositifs ont pu être installés sans demande d’autorisation, les demandes de renouvellement qui doivent être effectuées tous les 5 ans n’étant pas systématiquement faites » précise le maire de Saint Herblain. La hausse importante du nombre de systèmes autorisés implique de revoir un régime juridique désormais dépassé. En effet, « les modifications législatives, ainsi que la généralisation de la technologie numérique, ont relancé les débats sur la compétence de la Cnil en matière de vidéosurveillance des espaces publics ». Des incertitudes demeurent entre le corpus juridique constitué de la loi du 21 janvier 1995 et de la loi du 6 janvier 1978 modifiée en 2004. Si la Cnil est compétente lorsqu’un dispositif de vidéosurveillance est installé dans un lieu non accessible au public, en revanche les systèmes numériques de vidéosurveillance avec enregistrement sur la voie publique ou dans les lieux ouverts au public suscitent une controverse. Les co-rapporteurs ajoutent que les innovations technologiques importantes vont modifier la nature de la vidéosurveillance. Cette évolution prévisible nécessite de redonner une cohérence forte au cadre légal avant que des dérives n’apparaissent. A cet égard, les sénateurs estiment que « la Cnil semble la mieux placée pour assurer cette mission en lieu et place des préfets. » Rapport d’information sur la vidéosurveillance (Mise en ligne Janvier 2009) Emmanuel Walle Avocat, directeur du département Informatique et libertés secteur public emmanuel-walle@alain-bensoussan.com

Actualité Les avis de la Cnil sur les projets de loi pourraient bientôt être publics Actuellement, la Cnil ne peut pas publier ses délibérations portant sur les projets de lois et de décrets sans l’accord du gouvernement, s’agissant de documents non communicables au titre de la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs (documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte au secret des délibérations du gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif et documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration). Par ailleurs, la Commission d’accès aux documents administratifs estime que la Cnil ne peut pas communiquer un avis au public aussi longtemps qu’il revêt un caractère préparatoire, c’est-à-dire aussi longtemps que le projet de loi, d’ordonnance ou de décret auquel il se rapporte n’a pas été adopté. Le Président de la Cnil a attiré l’attention des pouvoirs publics sur le caractère incohérent d’un tel dispositif puisque les parlementaires sont amenés à débattre de questions examinées par la Cnil en sachant qu’un avis a été rendu par cette autorité, mais dont ils ne peuvent disposer pour éclairer leurs débats. Par ailleurs, l’avis de la CNIL a été rendu sur un texte qui a bien souvent considérablement évolué juridiquement, notamment sous l’influence de ses demandes et de celles formulées par le Conseil d’Etat, dont l’avis n’est pas davantage public. Le Parlement se retrouve donc face à une « procédure fantôme », puisque deux avis essentiels à la compréhension d’un texte sont tenus dans l’ombre. C’est pourquoi le Président de la Cnil (également Sénateur) a présenté devant le Sénat, le 16 décembre derneir, une proposition de loi ayant pour objet de prévoir que l’avis de la Cnil sur un projet de loi déposé devant le Parlement, -qui ne se rapporte donc plus à un document préparatoire-, puisse être rendu public à la demande du Président de l’une des commissions permanentes de l’Assemblée nationale ou du Sénat. Dans le sillage de cette démarche, plusieurs députés ont également présenté à l’Assemblée nationale, le 6 janvier dernier, une proposition de loi allant plus loin. Ils souhaitent en effet que soit modifiée la loi du 6 janvier 1978 pour rendre systématiquement obligatoire la transmission des avis de la Cnil aux parlementaires sur l’ensemble des projets de loi qui lui sont soumis. Ils souhaitent en outre que parmi les 17 membres composant la Cnil, les 2 députés et les 2 sénateurs soient désignés respectivement par l’Assemblée nationale et le Sénat, « à parité entre la majorité et l’opposition ». Assemblée nationale, Projet de loi du 6 janvier 2009 Sénat, Projet de loi du 16 décembre 2008 (Mise en ligne Janvier 2009) Chloé Torres Avocate, directrice du département Informatique et libertés chloe-torres@alain-bensoussan.com Yaël Cohen-Hadria Avocate, collaboratrice au sein du département Informatique et libertés yael-cohen-hadria@alain-bensoussan.com

Actualité Communications électroniques : tableau de bord de déploiement des réseaux très haut dépit en fibres optiques Le déploiement des réseaux en fibres optiques est la clé du développement de l’accès par tous aux réseaux et aux services à très haut débit que cette technologie permet de proposer. Les conditions techniques et économiques de ce déploiement conditionnent la rapidité avec laquelle les différents acteurs seront capables de proposer des offres concurrentielles. Ainsi, les opérateurs n’ont ils pas toujours été d’accord sur la meilleure façon de concevoir, au plan technique, l’architecture des réseaux permettant de desservir les immeubles d’habitation ou les locaux professionnels dans des conditions assurant un niveau de neutralité technologique suffisante pour ne pas favoriser tel ou tel des opérateurs ou des fournisseurs de services. On se souvient que lors de la discussion de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, un amendement considéré comme avantageant par trop les positions acquises par Numéricable avait été repoussé. De même, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) a-t-elle dû intervenir pour que France Télécom mette au point une offre d’accès à ses fourreaux, qui constituent un point de passage obligé dans de très nombreux cas pour les concurrents de l’opérateur historique et qui, à ce titre, constituent une infrastructure essentielle. Au cours d’une réunion, tenue le 20 janvier 2009, réunissant les présidents des entreprises concernées par le déploiement de ces réseaux en fibres optiques, l’Arcep a annoncé que les opérateurs avaient signé les conventions nécessaires à la mise en œuvre des expérimentations pour le déploiement des fibres dans les immeubles. Dans ce cadre, ils ont arrêté une première liste d’une quinzaine de sites sur Paris et se sont engagés à fournir, avant le 31 janvier 2009, une liste complémentaire incluant des sites en région, ainsi que des sites dont le point de mutualisation se situe en dehors de l’immeuble. Enfin, les opérateurs se sont engagés à transmettre à l’Arcep les informations nécessaires à la publication, dès mars 2009, d’un premier tableau de bord sur le déploiement de la fibre en France. Communique ARCEP du 20 janvier 2009 (Mise en ligne Janvier 2009) Frédéric Forster Avocat, directeur du pôle Constructeurs Informatique, Télécoms et Electronique (ITE) frederic-forster@alain-bensoussan.com

Actualité La Cnil contrôle l’exercice du droit des usagers à se déplacer anonymement A l’occasion de l’opération de remplacement de la carte Orange par le passe « Navigo », la Cnil a effectué une opération de « testing » pour s’assurer de la mise en œuvre du passe anonyme « Navigo Découverte ». Dans ce contexte, la Cnil défend le droit de tous les usagers d’aller et venir librement anonymement. Déjà, le 8 avril 2004, la Cnil avait publié un avis relatif à l’exploitation des données de validation des passes « Navigo » par la RATP. Elle a préconisé que les usagers devaient avoir le droit de voyager anonymement « sans avoir à payer un surcoût par rapport à ceux ayant choisit le passe nominatif Navigo ». Le passe « Navigo » permet d’associer les détails d’un voyage (date, heure, lieu) à un numéro d’abonné pendant 48 heures. En revanche, le passe « Navigo Découverte » ne permet pas cette association, ce qui le rend anonyme. Ainsi, la Cnil avait obtenu la mise en place de ce passe « Navigo Découverte » dès le 1er septembre 2007. Dans son rapport du 6 janvier dernier, sur le contrôle opéré auprès de 20 guichets de la RATP, la Cnil déplore le manque d’effectivité de la mise en place d’un service de transport public de manière gratuite et anonyme. En effet, les plaintes des usagers auprès de la Cnil se sont avérées fondées, le passe anonyme est délivré : moyennant une somme forfaitaire de 5 euros ; dans des conditions difficiles (absence de documentation commerciale, difficulté pratique d’obtention du passe au guichet…) ; inaccessible pour les personnes bénéficiant de la tarification « solidarité transport ». Sur ce dernier point, la Cnil a considéré que rien ne justifie sur le plan technique une telle discrimination. Ainsi, le STIF (Syndicat des transports d’Ile de France) et la RATP doivent, sans délai, étendre la possibilité d’utiliser le passe « Navigo Découverte » aux personnes les plus modestes sans qu’elles ne perdent leurs avantages. Dans son rapport d’activité 2008, la Cnil précisait que ces contrôles ont augmenté de 21% sur l’année. Ainsi, janvier 2009 amorce déjà une politique d’investigation renforcée. Cnil, Communiqué de presse du 6 janvier 2009 (Mise en ligne Février 2009) Emmanuel Walle Avocat, directeur du département Informatique et libertés secteur public emmanuel-walle@alain-bensoussan.com Yaël Cohen-Adria Avocate, Collaboratrice au sein du département Informatique et libertés secteur public yael-cohen-adria@alain-bensoussan.com

Actualité « Pôles 2.0 » : en 2009, les pôles de compétitivité entrent dans une deuxième phase de développement Interrogé sur les résultats de l’audit des pôles de compétitivité, mené durant le 1er semestre 2008, et sur les suites données à ces résultats, le gouvernement est venu rappeler, dans le cadre d’une réponse ministérielle en date du 15 janvier 2009, les mesures prises depuis l’été 2008 en faveur de la poursuite du développement des pôles de compétitivité. Cette deuxième phase de politique des pôles, dénommée « Pôles 2.0 », repose sur un soutien financier de l’Etat de 1,5 milliards d’euros, répartis comme suit : crédits d’animation (financement des structures de gouvernance et actions collectives) : 50 millions d’euros ; crédits d’intervention (soutien à la R&D et à des projets structurants) : 600 millions d’euros ; interventions des agences : ANR : 600 millions d’euros ; OSEO et Caisse des dépôts et consignations : 250 millions d’euros. La phase « Pôles 2.0 » s’articule autour de trois axes principaux : renforcement de l’animation et du pilotage stratégique des pôles (création de contrats de performance entre les pôles, l’Etat et les collectivités territoriales, renforcement du rôle des comités de coordination des pôles et des correspondants de l’Etat…) ; financement des projets structurants, tels que plateformes collaboratives ou équipements partagés, au travers d’appels à projets spécifiques ; développement d’un écosystème d’innovation et de croissance de chaque pôle, notamment par le déploiement à l’international (afin d’y trouver des briques technologiques manquantes ou de nouveaux marchés), la protection de la propriété intellectuelle (voir le Guide de la propriété intellectuelle dans les pôles de compétitivité), le recours plus important aux financements privés (soutien prioritaire aux clubs de « business angels »…), etc. La phase « Pôles 2.0 » se déroulera sur trois ans (2009-2011). JO Sénat, Réponse ministérielle du 15 janvier 2009 (Mise en ligne Février 2009) Laurence Tellier-Loniewski Avocate, directrice du pôle Propriété intellectuelle laurence-tellier-loniewski@alain-bensoussan.com Anne Belmont Avocate, Collaboratrice au sein du pôle Propriété intellectuelle anne-belmont@alain-bensoussan.com

Actualité TVA et facturation électronique : simplification des règles au sein de l’Union La Commission européenne a adopté, le 28 janvier 2009, une proposition visant à modifier la directive 2001/115/CE dans le domaine de la facturation électronique. Cette directive, qui devait être mise en œuvre dans les Etats membres avant le 1er janvier 2004, a notamment eu pour but d’obliger les autorités fiscales des Etats membres à reconnaître la validité de la facturation électronique transfrontalière et leur stockage électronique, sans système de notification ou d’autorisation préalable, dés lors que l’authenticité de l’origine et l’intégrité des données sont garanties par l’utilisation de signatures électroniques (facture dite « sécurisée ») ou du système d’échange électronique de données EDI (facture dite « dématérialisée »). La proposition de la Commission est d’accroître le recours à la facturation électronique, de réduire les charges pour les entreprises, de soutenir les petites et moyennes entreprises (PME) et d’aider les Etats membres à lutter contre la fraude. Pour accroître le recours à la facturation électronique, la Commission européenne propose de supprimer les dispositions actuelles de la directive TVA, qui font obstacle à la facturation électronique, en cessant de faire de la signature électronique ou de l’échange de données informatisées (EDI) des conditions préalables à l’envoi de factures électroniques et en traitant les factures papier et les factures électroniques de la même manière. De plus, le stockage électronique des factures serait autorisé, même lorsque la facture originale est sur support papier, et des périodes de stockage communes introduites. Parmi les autres mesures destinées à réduire les charges pour les entreprises, il est prévu de faciliter l’autofacturation ou la facturation périodique et de permettre aux grandes entreprises de centraliser leur activité de facturation. Pour aider les PME, il est proposé d’élargir le recours à la facturation simplifiée, notamment pour les factures d’un faible montant (jusqu’à 200 euros). Ce type de facturation serait également autorisé pour les livraisons de biens ou les prestations de services à destination des particuliers, ainsi que pour certaines livraisons ou prestations exonérées, lorsque le risque de fraude est limité. En outre, et les PME en tireront un avantage direct, les Etats membres auront la possibilité d’introduire un système de comptabilité de caisse dans lequel la TVA ne deviendra déductible qu’une fois la facture correspondante payée. Parallèlement à ces mesures destinées à réduire les charges pour les entreprises et à soutenir les PME, des garde-fous sont maintenus, voir renforcés, pour aider les autorités fiscales à lutter contre la fraude à la TVA. C’est ainsi que les règles relatives au droit à déduction de la TVA seront rendues plus strictes en ce qui concerne l’obligation de détenir une facture valide et le contenu des factures. Communiqué du 28 janvier 2009 Directive 2001/115/CE du 20 décembre 2001 entrée en vigueur en France le 1er janvier 2004 (Mise en ligne Février 2009) Pierre-Yves Fagot Avocat, directeur du pôle Droit de l’entreprise pierre-yves-fagot@alain-bensoussan.com

Actualité Une nouvelle norme pour les systèmes d’archivage électronique La nouvelle version de la norme française NF Z 42-013 (1), homologuée par le Directeur général d’AFNOR le 4 février 2009, vient d’entrer en vigueur le 4 mars 2009. Cette nouvelle version constitue «Le» référentiel permettant d’évaluer la force probante des systèmes d’archivage électronique. Cette nouvelle version était très attendue, dans la mesure où elle est largement utilisée pour auditer la conformité des systèmes d’archivage électronique aux exigences techniques et juridiques, d’une part, de copie fidèle et durable, issue de la loi du 12 07 1980 (2) et, d’autre part, d’identification et d’intégrité, issue de la réforme du droit de la preuve du 13 03 2000 (3). Historiquement, la 1ère version de la norme NF Z 42-013 (4) visait à définir les conditions techniques et organisationnelles permettant de répondre aux exigences de durabilité, définie par la loi et de fidélité, non définie par la loi. Ainsi, la norme NF Z 42-013 définit la fidélité comme l’aptitude à reconstituer toute l’information nécessaire aux usages auxquels le document d’origine était destiné. Compte tenu de l’adaptation du droit de la preuve à l’électronique et de l’introduction de l’équivalence de la signature électronique à la signature manuscrite, issues de la loi du 13 mars 2000, la norme NF Z 42-013 fût modifiée en décembre 2001 pour prendre en compte la signature électronique. Outre les nombreuses options, complexifiant l’application de la norme NF Z 42-013, la norme NF Z 42-013 privilégiait le support physique «Worm», Write Once Ready Many. La généralisation des baies de stockage, comprenant des supports (disques) réinscriptibles, sous réserve de protection logique des fichiers de toute suppression ou modification pour la durée de conservation initialement arrêtée, se heurtait à l’obsolescence de la norme NF Z 42-013, ne reconnaissant que le support physique Worm. Le principe du consensus et l’enquête probatoire des normes officielles, comme la norme NF Z 42-013, ont entretenu, trop longtemps, ce décalage entre l’offre du marché et les exigences normatives et ce, bien que certaines solutions de stockage n’utilisant pas le Worm physique répondaient déjà à des exigences particulièrement contraignantes pour le secteur financier (5). La nouvelle version de la norme NF Z 42-013 arrive à point nommé pour les organisations qui souhaitent disposer d’un référentiel de conformité et mesurer la conformité des systèmes d’archivage électronique basés sur le Worm logique aux exigences de copie fidèle et durable, ainsi que d’identification et d’intégrité. La norme NF Z 42-013 ne limite pas l’option au Worm physique ou logique, mais admet le recours aux supports réinscriptibles, sous réserve du recours à la cryptologie, dont l’usage est totalement libéralisé (6), voire à la signature électronique (7), selon le niveau de sécurisation recherché. Les nouvelles exigences organisationnelles contenues dans la norme NF Z 42-013 impliqueront d’auditer la conformité des systèmes d’archivage électronique existant à ces nouvelles exigences, même dans le cas d’utilisation de Worm physique (8). La conformité du système d’archivage électronique repose, non seulement sur le système informatique, mais également sur des politiques d’archivage (9) et de sécurité (10) auxquelles la norme NF Z 42-013 renvoie. La conception du système d’archivage ne peut être limitée au seul système informatique, sans avoir identifié, au préalable, les pré-requis, notamment réglementaires, qui déterminent la politique d’archivage d’une organisation (11). La norme NF Z 42-013 contient un avertissement sur la prise en compte des exigences liées à la législation sur la protection des données à caractère personnel (12), faute de quoi, le système d’archivage électronique se heurterait à une impossibilité juridique de mise en oeuvre, voire au rejet des preuves en résultant. A l’instar des archives publiques, pour lesquelles les tiers archiveurs relèvent d’un régime d’agrément instauré par la réforme du 15 07 2008 (13), la norme NF Z 42-013 impose de nouvelles exigences aux prestataires d’archivage et précise les clauses contractuelles minimales devant figurer dans les contrats liant ces fournisseurs à leurs clients. Ces exigences, auxquels fournisseurs et clients devront se conformer à l’avenir, impliquent, pour ces derniers, d’auditer les solutions et contrats en vigueur afin d’identifier les écarts résultant de ces nouvelles exigences et s’assurer de leur mise en conformité. (1) NF Z 42-013 Mars 2009 Archivage électronique – Spécifications relatives à la conception et à l’exploitation de systèmes informatiques en vue d’assurer la conservation et l’intégrité des documents stockés dans ces systèmes (2) C. civ., art. 1348 al.2 (3) C. civ., art. 1316-1 (4) NF Z 42-013 Juillet 1999 Archivage électronique – Recommandations relatives à la conception et à l’exploitation de systèmes informatiques en vue d’assurer la conservation et l’intégrité des documents stockés dans ces systèmes (5) Rule 17 a4 f), Records to be preserved by certain exchange members, brokers and dealers, Security exchange commission (6) Loi n°2004-575 du 21 juin 2004, art. 30 I (7) C. civ., art.1316-4 et décret n°2001-272 du 30 mars 2001 (8) Voir https://www.alain-bensoussan.com/pages/3253/ (9) Voir, notamment, NF ISO 15489-1 Avril 2002 Records management – Principes directeurs (10) NF ISO/CEI 27001 Décembre 2007 Techniques de sécurité — Systèmes de gestion de la sécurité de l’information (11) Voir www.fedisa.eu Chronique juridique, Compliance d’un SAE. (12) Loi n°78-17 du 06 janvier 1978, dite Loi Informatique et libertés ; C. pén., art. 226-16 à 226-24 (13) Loi n°2008-696 du 15 juillet 2008, art. 5 II (Mise en ligne Mars 2009) Philippe Ballet Avocat, directeur du département Dématérialisation philippe-ballet@alain-bensoussan.com

Actualité Le projet de loi sur l’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne Le ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique a présenté, le 5 mars 2009, le projet de loi basé sur les conclusions du rapport Durieux. Le texte ouvre à la concurrence les trois domaines sur lesquels se concentre la demande des joueurs sur internet : les paris sportifs (paris à cote et paris en direct), les paris hippiques (paris mutuels exclusivement) et les jeux de casino (poker en ligne). Les paris sportifs et hippiques seraient limités à des épreuves réelles et à des résultats réels. Le monopole de la Française des Jeux n’apparaît donc pas remis en cause. En ce qui concerne le PMU et les quelques 200 casinos autorisés, leur monopole ne semble pas non plus remis en cause, mais des opérateurs de jeux d’autres Etats membres pourraient proposer leurs services aux internautes français. Pour exercer une activité de jeux d’argent et de hasard en ligne sur le territoire français, une licence nationale serait requise. Le texte écarte, en effet, le principe de reconnaissance mutuelle selon lequel un site de jeux d’argent et de hasard en ligne européen, qui a obtenu une licence dans son pays, peut proposer des activités de jeux en ligne aux ressortissants des autres Etats membres. Le texte prévoit que des licences seront accordées pour cinq ans renouvelables, aux opérateurs qui respectent un cahier des charges, précisé par décret en Conseil d’Etat. Le projet de loi propose, par ailleurs, la création d’une autorité administrative indépendante de régulation des jeux en ligne (Arjel), exclusivement compétente sur le secteur ouvert à la concurrence. Sa mission serait, notamment, de rédiger le cahier des charges, de définir les caractéristiques techniques des sites autorisés et de délivrer les licences aux opérateurs de jeux en ligne. En outre, elle contrôlerait les opérateurs de jeux en ligne agréés (en cas de manquement, elle pourrait prononcer des sanctions pouvant aller jusqu’à la suspension ou le retrait de l’agrément) et lutterait contre les opérateurs de jeux en ligne illégaux. Le projet de loi prévoit des dispositions afin de garantir l’ordre public et social français. L’organisation illégal de jeux sur internet serait punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. La publicité pour des services de jeux ou de paris en ligne ne disposant pas de l’agrément serait interdite et punie d’une amende de 300 000 euros au minimum ; le montant de l’amende pourrait atteindre quatre fois le montant des dépenses publicitaires consacrées à l’opération illégale. En revanche, les opérateurs de jeux en ligne agréés pourraient faire de la publicité sur tout support, de manière encadrée, notamment par le CSA, pour la publicité télévisuelle et par l’ARPP, pour internet. Le taux de retour aux joueurs serait plafonné ; le plafonnement envisagé est compris entre 75 % et 85 %. Diverses mesures de lutte contre la dépendance au jeu sont incluses dans le projet de loi : plafonnement des mises, plafonnement de l’approvisionnement du compte joueur, plafonnement du solde du compte joueur, versement automatique des gains sur le compte en banque à partir d’un certain montant, indication du temps passé à jouer, indication des pertes durant la cession de jeux, possibilité d’auto exclusion du joueur et application aux jeux en ligne de la procédure des interdits de jeux. Le projet de loi prévoit de reconnaître aux organisateurs d’événements sportifs un droit de propriété sur ces événements ; la prise de paris sur les compétitions sportives serait soumise à la conclusion d’un accord commercial entre l’opérateur de jeu en ligne et l’organisateur. Enfin, concernant la fiscalité sur les jeux en ligne, les opérateurs de jeux en ligne seraient taxés sur le montant des mises à hauteur de 7,5 % pour les paris sportifs et les paris hippiques et de 2 % pour le poker. Le projet de loi devrait être adopté fin mars en conseil des ministres. La loi sur l’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2010. Ministère du budget, Communiqué de presse du 5 mars 2009 (Mise en ligne Mars 2009) Alain Bensoussan Avocat, directeur du département Technologies émergentes alain-bensoussan@alain-bensoussan.com Virginie Bensoussan-Brulé Avocate, Collaboratrice au sein du département Concurrence virginie-bensoussan-brule@alain-bensoussan.com

Actualité Marchés publics de haute technologie et PME innovantes : deux nouveaux textes Les dispositions prévues par l’article 26 de la loi de modernisation de l’économie et son décret d’application du 18 février 2009, visant le lancement d’une expérimentation d’une durée de six mois permettant aux acheteurs publics de réserver une partie de leur marché de haute technologie aux PME innovantes, viennent d’être complétées par deux textes. Un décret du 2 mars 2009 définit les critères que doivent remplir les PME innovantes pour accéder aux marchés publics de haute technologie. Il s’agit des petites et moyennes entreprises dont l’effectif est inférieur à 250 personnes, le chiffre d’affaires n’excède pas 50 millions d’euros et le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros (1). Ces critères sont issus de la recommandation européenne de la Commission n°2003/361/CE du 6 mai 2003. Par ailleurs, la marge de manœuvre, dont bénéficient les acheteurs publics pour mettre en place l’expérimentation prévue par la loi de modernisation de l’économie, est très large s’agissant des secteurs de l’informatique, de l’internet et des télécommunications. L’arrêté du 16 mars 2009 identifie les domaines suivants relevant de la haute technologie : logiciels pour l’industrie ; logiciels de réseaux d’internet et d’intranet ; logiciels de création de documents, de dessins, de synthèses d’images, de planification et de productivité ; logiciels de transactions commerciales et de transactions personnelles ; logiciels de communication et multimédia ; logiciels de bases de données et d’exploitation ; logiciels utilitaires ; systèmes d’information et serveurs ; logiciels et systèmes informatiques divers ; services de télécommunications ; services de conseil en matériel informatique ; services de programmation et de conseil en logiciels ; services de commutation de données ; services internet ; services informatiques ; services d’assistance et de conseil informatiques ; services de réseaux informatiques ; services d’audits informatiques et services d’essais informatiques et services de secours informatique et services informatiques de conversion de catalogues (2). (1) Décret n°2009-245 du 2 mars 2009 (2) Arrêté du 16 mars 2009 (Mise en ligne Avril 2009) François Jouanneau Avocat, Directeur du département Marchés publics

Actualité Vers une remise en cause de l’interdiction des ventes liées ?   La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) vient de se prononcer sur l’interprétation de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales. Cette décision fait suite à une question préjudicielle posée par une juridiction belge portant sur des affaires de ventes conjointes réalisées sur le territoire belge. La première affaire concernait une société distributrice de carburant qui proposait des prestations d’assistance gratuite au dépannage pour l’achat d’une certaine quantité de carburant. La deuxième espèce faisait intervenir une société éditrice d’un magazine qui avait publié un de ses numéros accompagné d’un carnet donnant droit à une remise sur certains produits vendus dans des boutiques partenaires. Etait en cause dans cette affaire, la loi belge qui, sauf exceptions, interdit les ventes conjointes définies comme l’acquisition, gratuite ou non, de produits, services, de tous autres avantages, ou de titres permettant de les acquérir, si elle est liée à l’acquisition d’autres produits ou services, même identiques. La question préjudicielle posée consistait à déterminer si une disposition nationale interdisant toute vente conjointe d’un vendeur à un consommateur au sens de la loi belge était contraire aux dispositions communautaires et notamment à la directive sur les pratiques commerciales déloyales ? La directive procède à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques déloyales au niveau communautaire et les États membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs. Elle précise les critères de la pratique déloyale. Une pratique ne peut être considérée comme déloyale que si elle remplit les conditions cumulatives suivantes :   elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle ; elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu’une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs.Il est précisé que sont déloyales, les pratiques qui sont trompeuses et agressives. Par ailleurs, la directive contient une liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances ou liste noire de clauses. La Cour, pour répondre à la question qui lui était posée, rappelle tout d’abord que constitue une pratique commerciale « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ». Elle considère que les ventes conjointes répondent à cette notion de pratique commerciale. Elle précise que les seules pratiques pouvant être réputées déloyales « en toutes circonstances » sont celles énumérées à la liste de l’annexe I de la directive. Elle constate que la pratique des ventes conjointes ne figure par dans cette liste. En conséquence, elle ne peut être interdite en soi. Cette pratique doit être étudiée au cas par cas afin de déterminer si elle constitue ou non des pratiques déloyales au regard des critères définis par la directive (pratique trompeuse, agressive, contraire aux exigences de la diligence professionnelle et susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur). En conséquence, la Cour considère que « la directive doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions, et sans tenir compte des circonstances spécifiques de l’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur » sans même subordonner cette interdiction à la vérification des critères prévus par la directive. Dans la mesure où les dispositions de la loi belge sont similaires aux dispositions françaises interdisant la vente avec prime qui elles aussi prévoient une interdiction assortie d’exceptions, cette décision pourrait fournir un argument en faveur des professionnels dans le cadre des procédures actuellement en cours devant les juridictions françaises sur le fondement de l’interdiction des ventes avec prime et/des ventes subordonnées. CJCE 23 avril 2009 (Mise en ligne Mai 2009) Céline Avignon Avocate, directrice du département Publicité et Marketing Electronique Alain Bensoussan Avocats  

Actualité Le « Paquet Télécom » : un cadeau empoisonné pour Hadopi Alors que, dans le cadre de l’examen du « Paquet Télécom », le Parlement Européen vient de se prononcer, pour la deuxième fois, en faveur de la compétence d’une autorité judiciaire pour décider de toute restriction aux droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux, le projet de loi français « Création et Internet », octroyant compétence à l’HADOPI, Autorité Publique Indépendante, en matière de suspension d’un abonnement internet, a été adopté par les deux chambres de l’Hémicycle, le 13 mai 2009. La loi Hadopi, dans sa version définitive, semble donc incompatible avec cette future norme supranationale. En effet, si certains membres du gouvernement refusent encore d’accorder à l’accès internet la qualification de « droit fondamental », l’accord négocié le 29 avril dernier, dans le cadre de l’examen du « Paquet Télécom », entre les Etats Membres de l’Union Européenne et le Parlement Européen, permet pourtant d’affirmer que la suspension d’un abonnement internet constitue une restriction aux droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux, étant précisé qu’internet a été considéré comme essentiel pour l’exercice pratique de la liberté d’expression et de l’accès à la liberté d’information… Au demeurant, le texte de la loi « Création et Internet » est proche de celui voté par la Commission Mixte Paritaire, le 9 avril dernier, sous réserve de quelques nouvelles dispositions portant essentiellement sur les règles de mises en œuvre de la riposte graduée. Au rang des nouveautés, figure notamment l’obligation, pour la Commission de Protection des Droits de l’HADOPI, de : rappeler à l’abonné les recommandations dont il a déjà fait l’objet, ainsi que leurs motifs ; lui notifier les faits nouveaux qui lui sont reprochés ; lui indiquer les mesures qu’elle est susceptible de prendre à son égard ; l’informer de la possibilité de se faire assister d’un conseil, de consulter l’intégralité du dossier le concernant et de la possibilité de présenter des observations écrites et orales. Il est également précisé la faculté, pour la Commission de Protection des Droits, d’entendre toute personne dont l’audition lui paraît susceptible de contribuer à son information. En outre, est réintroduite l’obligation de motivation des décisions de la Commission, à savoir : la mention des « raisons pour lesquelles les éléments recueillis lors de la procédure contradictoire ne sont pas suffisants pour mettre en doute l’existence du manquement présumé à l’obligation de vigilance définie à l’article L. 336-3, non plus que pour retenir l’existence de l’une des causes d’exonération prévues au même article ». Probablement influencée par la position des députés européens, la dernière version du texte tend à rapprocher les garanties offertes par la Commission de Protection des Droits de celles relevant, en principe, d’une autorité juridictionnelle. Reste que l’avenir de ce texte est encore entre les mains du Conseil Constitutionnel, saisi le 19 mai dernier. Celui-ci doit se prononcer sur la conformité de ce texte dans un délai d’un mois, étant précisé que le sort futur de la loi Création et Internet dépend également de la renégociation du « Paquet Télécom » qui devrait intervenir à l’issue des prochaines élections européennes. Sénat, Dossier législatif (Mise en ligne Mai 2009) Laurence Tellier-Loniewski Avocate, Directrice du pôle Propriété intellectuelle Anne Platon Avocate, Collaboratrice du pôle Propriété intellectuelle

Actualité Les puces RFID et la protection des données personnelles et de la vie privée Les puces RFID permettent l’identification d’un produit ou d’un ensemble de produits à distance grâce à un lecteur qui capte les informations contenues dans la puce. Le transfert d’informations de la puce vers le lecteur s’effectue grâce à l’émission d’ondes radio. Il n’est donc pas nécessaire que le lecteur soit rapproché du produit pour que l’identification s’effectue. Les applications des puces RFID sont très nombreuses : grande distribution, paiements, sécurité, santé, marketing. En 2006, la Commission européenne a lancé une consultation publique sur la manière de concilier le développement de la technologie RFID et la protection des données à caractère personnel et de la vie privé. Elle préconise que les professionnels du secteur mettent en place une signalétique des puces RFID dans les produits de consommation proposés à la vente dans l’Union européenne. Pour la Commission en effet, « les puces RFID peuvent être considérées comme un moyen d’espionner les consommateurs. Il faut donc prendre des mesures pour garantir que cette technologie respecte la vie privée. Un emblème RFID sur les produits serait une première étape garantissant la transparence de l’industrie ». Elle propose, en outre, la mise en place de mécanismes de désactivation des puces RFID dans certaines situations, par exemple à la sortie des magasins, avec le libre choix des personnes. En effet, les puces RFID étant des données à caractère personnel, les individus ont un droit d’accès aux informations contenues dans la puce les concernant. Le 12 mai 2009, la Commission européenne a émis de nouvelles recommandations sur la manière de concilier la technologie RFID et la protection des données à caractère personnel et de la vie privé : les consommateurs devraient pouvoir exercer un contrôle sur les produits qu’ils achètent : lorsqu’un produit contient une puce RFID, celle-ci devrait être désactivée automatiquement, immédiatement et gratuitement dans le magasin, sauf si le consommateur demande expressément que la puce reste active ; les entreprises et les pouvoirs publics qui utilisent des puces RFID devraient informer les consommateurs du type de données collectées et de la finalité de la collecte. Ils devraient également s’assurer qu’un étiquetage clair permet d’identifier les dispositifs de « lecture » des informations stockées dans les puces ; les associations et les organisations de détaillants devraient faire mieux connaître aux consommateurs les produits équipés de puces RFID au moyen d’un signe européen commun indiquant la présence d’une puce dans un produit ; les entreprises et les pouvoirs publics devraient, avant de les utiliser, évaluer l’incidence des puces RFID sur la protection des données à caractère personnel et de la vie privée. La Commission européenne accorde aux Etats membres un délai de deux ans pour l’informer des mesures qu’ils entendent prendre pour atteindre ces objectifs. Recommandation du 12 mai 2009 Communiqué de presse du 12 mai 2009 (Mise en ligne Juin 2009) Alain Bensoussan Avocat Virginie Bensoussan-Brulé Avocate, Collaboratrice du département Concurrence

Actualité Les pouvoirs de sanction de l’Hadopi déclarés inconstitutionnels Adoptée par le Parlement, le 13 mai 2009, après bien des avatars, la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, dite loi « Hadopi » (Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet), vient de subir la censure du Conseil constitutionnel dans plusieurs de ses dispositions phares. Dans sa décision n°2009-580 DC du 10 juin 2009, le Conseil affirme, tout d’abord, la constitutionnalité de l’obligation générale de surveillance mise à la charge de tout titulaire d’un accès à internet, qui doit veiller à ce que son accès à internet ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de contrefaçon (article 11 de la loi et premier alinéa du futur article L. 336-3 du Code de la propriété intellectuelle). En revanche, il considère qu’est inconstitutionnel le principe selon lequel le titulaire de l’accès est responsable de tout acte de contrefaçon commis grâce à sa connexion, sauf s’il démontre avoir mis en œuvre l’un des moyens de sécurisation labellisés par l’Hadopi, ou qu’il y a eu une utilisation frauduleuse de sa connexion ou encore qu’il existe un cas de force majeure. Pour le Conseil, ce renversement de la charge de la preuve induit, à l’encontre du titulaire de l’accès à internet, une présomption de culpabilité contraire à l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. En outre, le Conseil Constitutionnel considère que la coupure de l’accès à internet, comme sanction des manquements à l’obligation de surveillance, est inconstitutionnelle, en ce qu’elle est prononcée par l’Hadopi. Selon lui, le droit à « la libre communication des pensées et des opinions », reconnu par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, implique la liberté d’accès aux services de communication au public en ligne. De ce fait, seule une juridiction peut se voir reconnaître le pouvoir de restreindre l’exercice de cette liberté. Le Conseil a, en revanche, validé la disposition permettant aux titulaires de droits de propriété intellectuelle, en présence d’un site contrefaisant, de saisir le tribunal de grande instance (éventuellement en référé) afin de le voir prononcer toute mesure propre à prévenir ou à faire cesser les actes de contrefaçon (article 10 de la loi et futur article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle). Toutefois, cette disposition, non seulement, ne constitue pas une nouveauté, mais pourrait apparaître comme un recul par rapport aux textes existant déjà. En effet, depuis 2004, la loi pour la confiance dans l’économie numérique offre aux titulaires de droits la possibilité de saisir le tribunal pour prévenir ou faire cesser tout dommage occasionné par le contenu d’un site. Mais l’article 6 I de la loi de 2004 va plus loin que la nouvelle loi, puisqu’il autorise l’autorité judiciaire à intervenir dans le cadre d’une procédure non contradictoire (par requête). Le Conseil constitutionnel valide aussi la disposition (nouvel article L. 335-3 du CPI) selon laquelle la « captation totale ou partielle d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinématographique » est un acte de contrefaçon. A défaut, un débat aurait en effet pu s’instaurer sur le point de savoir si une telle captation relevait ou non de la copie privée. On peut seulement regretter que la loi n’ait pas étendu sa disposition à d’autres types d’œuvres et lieux de spectacles. Quoi qu’il en soit, la loi se voit vidée de l’essentiel de son contenu du fait de la censure de ses deux dispositions les plus emblématiques. Elle a, toutefois, été promulguée, pour sa partie non censurée, le 12 juin 2009, le Gouvernement ayant, par ailleurs, annoncé qu’un texte sur les sanctions devrait prochainement être proposé. En l’absence d’un tel texte qui, en vertu du principe de légalité des délits et des peines, est indispensable pour qu’une mesure de coupure d’un accès internet puisse être prononcée, y compris par des juges, à l’encontre d’un internaute qui commet des actes de téléchargement illicites, sans mettre lui-même en ligne des contenus illicites, la loi n’a qu’une portée très limitée. Décision n°2009-580 DC du 10 juin 2009 (Mise en ligne Juin 2009) Laurence Tellier-Loniewski Avocate, Directrice du pôle Propriété intellectuelle Anne Platon Avocat, Collaboratrice du département Propriété Intellectuelle