décembre 2009

Actualité Fracture numérique : publication de la loi Pintat La loi Pintat relative à la lutte contre la « fracture numérique » a été publiée le 18 décembre dernier au Journal officiel. Les principales dispositions en matière de haut débit sont la création de schémas directeurs territoriaux d’aménagement numérique unique sur un même territoire et établis à l’initiative des collectivités territoriales et la création du fonds d’aménagement numérique des territoires évoqués précédemment. Signalons également l’information systématique des collectivités et des opérateurs sur les travaux sur les réseaux aériens ou souterrains dans le but de favoriser la pose de fibre optique, ainsi que la création d’un mécanisme visant à permettre à une collectivité ayant contribué au financement de l’enfouissement d’une infrastructure de réseau électrique ou de communication électronique de détenir un droit d’usage pour poser notamment des fibres En ce qui concerne la TNT, signalons principalement le principe de la compensation par l’Etat des frais engagés par les collectivités pour la couverture des zones blanches de la TNT dans des conditions fixées par décret. Néanmoins, la compensation ne sera pas intégrale, ni sur un plan général ni dans les zones de prescriptions architecturales spéciales dans lesquelles les paraboles ordinaires sont interdites par les architectes des Bâtiments de France et où il faudra bien que les collectivités financent une solution en mode hertzien terrestre. En outre, l’aide octroyée aux collectivités ne prendra en compte que le coût d’équipement en réémetteur, et non celui d’entretien. Le Sénat adopte également l’extension de l’aide à l’équipement satellitaire à toutes les personnes situées en zone d’ombre, sans condition de ressources au nom du principe d’équité territoriale. Il en va de même en ce qui concerne la création dans chaque département de commissions de transition vers la télévision numérique associant les collectivités dans le but de « formuler des recommandations » sur « les solutions permettant d’assurer de manière optimale la réception effective de la télévision en mode numérique ». Enfin, le texte prévoit la production par le Gouvernement de quatre rapports à destination du Parlement sur la neutralité des réseaux de communications électroniques, la conservation et l’utilisation des données électroniques, le fossé numérique, et la tarification de l’accès à Internet en fonction du débit réel. Le délais de remise de ces rapports peut aller jusqu’à six mois suivant la promulgation de la loi et, en ce qui concerne, la tarification au débit réel, avant le 30 juin 2010. Loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 (Mise en ligne Décembre 2009) Frédéric Forster Avocat, Directeur du pôle Constructeurs Informatique, Télécoms et Electronique (ITE)

Constructeurs ITE – Réglementation Très haut débit Proposition de loi sur la fracture numérique : vers la portabilité des mails par les FAI La proposition de loi sur la fracture numérique qui vient d’être adoptée par l’Assemblée nationale le 30 novembre dernier, contient une nouveauté introduite par les députés concernant la portabilité des mails lorsque l’abonné change de FAI (fournisseur d’accès à internet). Deux amendements ont été adopté pour permettre à l’internaute qui résilie son abonnement de pouvoir continuer à avoir accès gratuitement à son ancienne boîte à lettres électronique pendant 6 mois. Plutôt que d’instituer une obligation de réacheminement systématique des mails à la charge des FAI, les députés ont préféré opter pour une solution plus souple, à savoir l’obligation pour le FAI de conserver pendant six mois l’adresse de courrier électronique d’un client qui le quitte. En effet, le réacheminement des mails présente l’inconvénient de réacheminer également les « pourriels » (spam) avec tous les inconvénients que cela représente. En outre, certains députés n’ont pas manqué de souligner que cette disposition allait constituer une aubaine pour l’HADOPI, la Haute autorité qui est chargée d’envoyer des mails d’avertissement aux internautes téléchargeant illégalement des contenus sur internet. Les FAI seraient donc tenus de proposer à leurs abonnés, lorsqu’ils changent de fournisseur, une offre leur permettant de continuer, pour une durée de six mois à compter de la résiliation, à avoir accès « gratuitement » au courrier électronique reçu sur l’ancienne adresse électronique. La disposition proposée semble donc assez souple puisqu’elle n’impose aucune solution technique (notamment le réacheminement) au FAI. Si le texte reste en l’état, cette disposition s’appliquera aux contrats en cours à la date de promulgation de la loi. Pour le reste, l’essentiel des débats a porté sur la TNT (télévision numérique terrestre) et le haut débit. Parmi les amendements qui ont été adoptés par les députés pour faciliter le passage de la télévision vers le tout numérique, signalons le principe d’une aide financière en faveur des collectivités locales installant des émetteurs supplémentaires pour desservir leurs habitants en TNT dans le cas des communes classées par les services du patrimoine et qui ont l’interdiction de poser des paraboles. Concernant le haut débit, ont été adoptées les dispositions visant à créer un fonds national d’aménagement numérique du territoire – abondé par des crédits du grand emprunt prévu pour 2010 – qui permettra de soutenir le déploiement du très haut débit dans les zones rurales peu peuplées ainsi que les dispositions visant à généraliser la réalisation par les collectivités, de schémas directeurs numériques. Texte adopté n° 373 en première lecture par l’Assemblée nationale (Mise en ligne Décembre 2009)

Droit social Cybersurveillance Un fichier professionnel peut être ouvert hors la présence du salarié La Cour de cassation vient de rappeler que « les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé ». En l’espèce, dans la mesure où les fichiers en cause n’avaient pas été identifiés comme personnels, la cour a considéré comme valide le constat d’huissier, qui avait ouvert l’ordinateur en l’absence du salarié. Cass. soc. 21-10-2009 Paru dans la JTIT n°94/2009 p.10 (Mise en ligne Décembre 2009)

Droit social Conditions de travail Accessibilité des lieux de travail aux handicapés Publication d’un décret du 21 octobre 2009 prévoyant que les lieux de travail, y compris les locaux annexes, aménagés dans un bâtiment neuf ou dans la partie neuve d’un bâtiment existant, doivent être accessibles aux personnes handicapées, quel que soit leur type de handicap. Décret 2009-1272 du 21-10-2009 Paru dans la JTIT n°94/2009 p.10 (Mise en ligne Décembre 2009)

Droit social Conditions de travail Un nouveau site internet sur les conditions de travail Le site internet « travailler-mieux.gouv.fr », qui vient d’être mis en ligne par le Ministère du travail, permet de mettre en commun les ressources disponibles et de les présenter de manière simple et pédagogique pour que les salariés, leurs représentants et les employeurs puissent trouver les informations dont ils besoin au quotidien. Ce site apporte des informations sur les conditions de travail, ainsi que sur la santé, les risques professionnels et la sécurité au travail. http://travailler-mieux.gouv.fr/ Paru dans la JTIT n°85/2009 p.10 (Mise en ligne Février 2009)

Droit social Cybersurveillance La notion de continuité de service consacrée par la cour de cassation En l’espèce, une salariée avait été licenciée pour faute lourde au motif qu’absente pour maladie, elle avait refusé de communiquer à son employeur qui le lui demandait, son code d’accès à son ordinateur, prétextant que celui-ci disposait d’un autre moyen pour se le procurer. La Cour de cassation a pourtant considéré que « si le salarié n’est pas tenu de poursuivre une collaboration avec l’employeur durant la suspension de l’exécution du contrat de travail provoqué par la maladie ou l’accident, l’obligation de loyauté subsiste durant cette période et le salarié n’est pas dispensé de communiquer à l’employeur, qui en fait la demande, les informations qui sont détenues par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise ; (…) d’où il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, sans rechercher si l’employeur avait effectivement la possibilité, sans recourir à la salariée, d’avoir communication du mot de passe informatique et si de ce fait, comme le soutenait l’employeur en demandant la confirmation du jugement, la salariée n’a pas eu une volonté de bloquer le fonctionnement de l’entreprise, la Cour d’appel a violé les textes sus-visés ». Il s’agit d’un arrêt significatif qui consacre la notion de continuité de service; Certes la vie privée existe, néanmoins, le maintien de ses codes confidentiels par un salarié ne doit pas nuire à la continuité du service. Cass. soc. 18 mars 2003 (Mise en ligne Décembre 2008)

Droit social Cybersurveillance Cybersurveillance et constat d’huissier : il faut un intérêt légitime La société France Télécom a mis à pied un salarié ayant un mandat syndical, soupçonné de développer une activité parallèle, puis elle a fait placer son ordinateur et son téléphone portable professionnel sous scellé afin d’en faire constater par huissier, le contenu, au titre de l’article 145 du Code de procédure civile. Cet article permet en effet, à un employeur qui a des motifs légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyale, d’obtenir une ordonnance autorisant un huissier de justice à accéder au contenu du matériel du salarié, à son insu, le privant ainsi du débat contradictoire. Par ordonnance de référé en novembre 2007, le Tribunal de grande instance de Bobigny a rétracté les ordonnances autorisant une telle opération considérant qu’il n’était nullement justifié que le salarié soit privé du débat contradictoire quant à la légitimité de cette mesure. En conséquence, il a été procédé à la destruction des données collectées. Le 27 novembre 2008, la Cour d’appel de Paris confirme cette décision en considérant que la prescription des mesures d’instruction prévues par l’article 145 du CPC n’est pas justifiée. La Cour estime que la mesure de constat sollicitée est dépourvue d’intérêt dans la mesure où « les informations obtenues ne constituent plus des moyens de preuve incontestables », les éléments mis sous scellés ayant été manipulés dans le cadre des premières ordonnances, ce qui est susceptible d’en avoir modifier les contenus. Elle souligne par ailleurs, qu’aucune des pièces produites aux débats (notamment pas les actes par lesquels l’huissier de justice serait détenteur du matériel litigieux) ne vient démontrer que ces outils de travail sont à l’abri de tout accès étranger. CA Paris 27 novembre 2008 (Mise en ligne Janvier 2009)

Droit social Cybersurveillance Utilisation fautive de la messagerie à des fins personnelles Faute d’avoir été autorisée ou à tout le moins tolérée par l’employeur, l’utilisation à des fins personnelles de la messagerie électronique interne de l’entreprise mise à la disposition des salariés par l’employeur est en soi fautive, dès lors qu’elle est habituelle, voire systématique. En diffusant des messages à l’ensemble de ses collègues pour formuler des critiques à l’encontre de leur employeur et les inciter à intenter des actions en justice et à signer une pétition contre celui-ci, le salarié a commis une violation caractérisée de l’obligation de loyauté constitutif d’une faute grave. CA Limoges 23-2-2009 Paru dans la JTIT n°94/2009 p.10 (Mise en ligne Décembre 2009)

Droit social Cybersurveillance L’utilisation de la vidéosurveillance en entreprise La Haute Juridiction rappelle que si l’employeur ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle de l’activité professionnelle qui n’a pas été portée préalablement à la connaissance des salariés, il peut leur opposer les preuves recueillies par les systèmes de surveillance des locaux auxquels ils n’ont pas accès, et n’est pas tenu de divulguer l’existence des procédés installés par les clients de l’entreprise. Elle fixe ainsi les limites des informations à communiquer à son personnel lorsqu’il intervient dans le cadre de l’exécution d’un contrat de prestation de service dans une autre entreprise. Cour cass., du 19 avril 2005 (Mise en ligne Avril 2005)

Droit social Cybersurveillance La loi Sarbannes Oxley et les hot line d’éthique : le juge français se prononce La loi américaine Sarbannes Oxley, votée en juillet 2002 suite au scandale financier révélé par l’affaire Enron, impose désormais aux entreprises américaines ainsi qu’à leurs filiales étrangères de disposer en interne d’un processus d’alerte habilité à recevoir des informations directement des salariés concernant des fraudes ou des malversations comptables ou financières dont ils auraient eu connaissance à l’occasion de leurs fonctions. C’est en application de ce texte que la direction de l’usine d’une filiale française d’un groupe américain a affiché à l’intention de ses salariés, deux notes de services instaurant une hot line d’éthique, après une simple information du comité d’établissement. Ce dernier ainsi que le syndicat CGT du personnel de l’usine ont fait assigner la société devant le juge des référés pour interdire cette hot line. Les juges ont considéré que quel que soit le droit pouvant être reconnu à la direction de l’usine (en l’espèce, la mise en œuvre d’une procédure prescrite par la loi américaine), la simple lecture des notes de services instaurant un système permettant aux salariés de signaler des faits délictueux fait clairement apparaître que les faits susceptibles d’être dénoncés anonymement par le biais d’un numéro de téléphone gratuit ne concernent pas seulement des fraudes ou malversations comptables susceptibles de mettre en péril l’équilibre financier de l’entreprise mais sont étendus à «tous faits portant atteinte à l’éthique, tel que la fraude, le vol ou pouvant conduire à des non respects des procédures comptables ou d’audit à caractère plus général». Ils ont donc ordonné le retrait immédiat du panneau d’affichage des deux notes de services compte tenu des effets «tout à fait disproportionnés» par rapport aux objectifs de la loi américaine TGI Libourne, 15 décembre 2005, Hot line d’éthique (Mise en ligne Décembre 2005)

Droit social Cybersurveillance Aucun dispositif de contrôle ne peut être utilisé par l’employeur sans information préalable du personnel Une salariée, employée en qualité de commis de bar, a été licenciée en octobre 1995 pour faute lourde. Il lui était reproché de ne pas enregistrer des consommations dont elle s’appropriait le montant. La salariée a contesté le bien fondé de son licenciement en saisissant le Conseil de Prud’hommes, puis la Cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avaient jugé que son licenciement était justifié sans rechercher si la salariée avait été informée du dispositif de contrôle ayant permis de rapporter la preuve de sa faute. La Cour de cassation n’a pas suivi la cour d’appel. Elle a rappelé que «si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés». Elle a considéré que tel n’avait pas été le cas et qu’en conséquence les six rapports des deux détectives privés engagés par l’employeur pour établir les dates et la réalité des faits constituaient un mode de preuve illicite. Cet arrêt est à rapprocher d’un arrêt concernant le rapport d’un détective privé qui avait été utilisé par un employeur pour procéder à un licenciement. Il a été considéré comme un mode de preuve illicite faute d’avoir informé le salarié de la mission du détective privé. Dans cette affaire, la Haute Cour avait aussi invalidé le licenciement en rejetant le moyen de preuve jugé déloyal. Cass. soc. 23/11/2005, n°03-41.401. Paru dans la JTIT n°49/2006 p.6 (Mise en ligne Février 2006)

Droit social Cybersurveillance La CNIL encadre la géolocalisation des véhicules des salariés La CNIL a adopté, lors de sa séance du 16 mars dernier, une recommandation relative à la mise en œuvre de dispositifs destinés à géolocaliser les véhicules automobiles utilisés par les employés d’un organisme privé ou public. Ce texte vise à encadrer le développement de ces dispositifs au regard de la loi Informatique et libertés et du Code du travail. Dans la mesure où la localisation de ces véhicules est aussi un moyen pour une entreprise ou une administration de contrôler l’activité de son personnel, le texte prévient les éventuelles dérives en restreignant à quatre hypothèses la mise en œuvre de tels outils. En effet, la mise en œuvre de ce système à caractère intrusif n’est justifiée que pour un nombre limité de finalité : un impératif de sécurité ou de sûreté de l’employé lui-même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge ; une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés ; le suivi et la facturation d’une prestation ; le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut être réalisé par d’autres moyens. En parallèle, la CNIL édicte une série d’interdits. Ainsi, l’utilisation d’un système de géolocalisation n’est pas justifié lorsqu’un salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de ses déplacements. Le recours à un tel dispositif ne doit pas non plus conduire à un contrôle permanent de l’employé concerné, ce qui signifie qu’en tout état de cause, le responsable du traitement ne doit pas collecter des données relatives à la localisation d’un employé en dehors des horaires de travail. Enfin, les données collectées ne doivent être accessibles qu’aux personnes qui y sont autorisées par leur fonction. Par ailleurs, et dans la foulée de la recommandation, la CNIL a aussi publié une « norme simplifiée », un texte qui permet aux entreprises respectant à la lettre la recommandation de bénéficier d’une procédure de déclaration simplifiée de leurs dispositifs. Délibération n° 2006-066 du 16 mars 2006 (recommandation) Délibération n° 2006-067 du 16 mars 2006 (norme simplifiée n°51) (Mise en ligne Mars 2006)

Droit social Cybersurveillance La mise en place d’un dispositif d’écoute des salariés doit se faire dans la transparence La direction régionale de Paris de France Télécom a été assignée par le syndicat SUD Télécom Paris pour avoir mis en place un système d’écoute téléphonique des salariés pour la formation des téléopérateurs sans l’avoir déclaré à la Cnil ni avoir informé et consulté les instances représentatives du personnel. Le syndicat affirmait notamment que le système d’écoute était illicite quant aux objectifs poursuivis, en l’absence de déclaration à la Commission nationale de l’informatique et des libertés et de consultation régulière du comité d’établissement. Il a demandé et obtenu la suspension du dispositif jusqu’à ce que ces formalités soient réalisées. Si un tel dispositif n’est pas en soit interdit, sa mise en place implique de respecter le droit des personnes à être informées préalablement. Cette obligation résulte notamment des dispositions du Code pénal et du Code du travail, qui prohibe la collecte d’information relatives aux salariés à leur insu et impose une consultation du comité d’entreprise préalablement à la mise en œuvre de moyens techniques de contrôle de l’activité des salariés. TGI Paris 1ère ch, 04/04/2006 n°RG 05/18400 Ecoutes téléphoniques et droit à l’information, Alain Bensoussan, 01 Informatique du 09 juin 2006 (Mise en ligne Avril 2006)

Droit social Cybersurveillance La Cour de cassation réaffirme sa position en matière de vidéosurveillance L’employeur dispose du droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés durant leur temps de travail. Toutefois, ce droit n’est pas sans limite, d’autant plus que le progrès technique aidant, les moyens de contrôle et de surveillance ont connu, ces derniers temps, un perfectionnement certain. Parmi les exigences qui pèsent sur celui-ci en la matière, il y en a une, qui ne suscite en général guère de difficultés, et qui réside dans l’obligation, préalablement à la mise en oeuvre d’un dispositif de contrôle, d’informer et de consulter le comité d’entreprise. Pourtant cette obligation, posée à l’article L.432-2-1 du Code du travail, est encore une fois au coeur d’une décision rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation le 7 juin 2006. En l’espèce, un salarié, travaillant en tant qu’employé de commerce depuis plus de 30 ans au sein de la société Carrefour, a été licencié pour faute grave. Ce dernier avait, en effet, été filmé sur le point de commettre un vol, à l’aide d’une caméra de vidéosurveillance installée pour « détecter les vols perpétrés dans l’entreprise » par la clientèle. Pour décider que le licenciement était fondé sur une faute grave, les juges du fond ont déclaré recevable la production d’un enregistrement du salarié effectué par l’employeur à l’aide d’une caméra de vidéosurveillance. En effet, la Cour d’appel a estimé qu’il ne pouvait être sérieusement prétendu que le salarié ignorait l’existence de cette caméra, destinée à détecter les vols perpétrés dans l’entreprise, mise en place depuis 1996 et annoncée par des affichettes dans le magasin. La cour de cassation censure ce raisonnement et rappelle que « si un employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas fait l’objet, préalablement à son introduction, d’une information et d’une consultation du comité d’entreprise » (article L.432-2-1 du Code du travail). La Haute juridiction estime donc que le système de vidéosurveillance, destiné à surveiller la clientèle et mis en place par l’employeur, était également utilisé par celui-ci pour contrôler ses salariés mais sans avoir procédé à l’information ni à la consultation préalable du comité d’entreprise, de sorte que les enregistrements du salarié constituaient un moyen de preuve illicite. Il s’agit la d’une solution constante que la Cour de cassation vient rappeler dans la présente espèce (voir par exemple antérieurement, Cour de cassation, Chambre sociale, 15 mai 2001). En résumé, dès lors que le système de contrôle permet de surveiller l’activité des salariés, l’employeur est tenu d’en référer au comité d’entreprise. Peu importe que telle ne soit pas sa finalité première ou exclusive. Cass, Soc, 7 juin 2006, n°04-43.866 (Mise en ligne Juin 2006)

Droit social Cybersurveillance Petite mise au point sur l’usage des outils informatiques par les salariés La cour de cassation rappelle que « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence ». A cette occasion, la haute cour a confirmé l’arrêt de la cour d’appel de Rennes qui a considéré que le comportement d’un salarié qui procède volontairement au cryptage de son poste informatique, sans autorisation de la société, constituait une faute grave rendant impossible le maintien des relations contractuelles pendant la durée du préavis. La cour rappelle que le salarié avait déjà fait l’objet d’une mise en garde au sujet des manipulations sur son ordinateur (Cass. soc. 18 octobre 2006, pourvoi n° 04-48025). La cour de cassation a considéré qu’il en était de même pour les documents détenus par le salarié dans le bureau de l’entreprise mis à sa disposition. Ils sont, sauf lorsqu’il les identifie comme étant personnels, présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence. C’est à bon droit que la Cour d’appel de Paris a pu considérer comme légal le constat d’huissier portant sur l’inventaire des documents détenus par le salarié, réalisé hors la présence de ce dernier (Cass. soc. 18 octobre 2006, pourvoi n° 04-47400). Cass. soc. 18 octobre 2006, pourvoi n° 04-48025 Cass. soc. 18 octobre 2006, pourvoi n° 04-47400 (Mise en ligne Octobre 2006)