2009

Evénement Interview Le Post.fr 2009 1er octobre 2009 Interview de Mathieu Prud’homme Gleeden.com, le site de rencontre extra-conjugales: bientôt interdit ? Ce site est proposé à des gens mariés qui veulent faire des rencontres « extra-conjugales ». En soi, le recours à ce terme, quelle que soit sa connotation, ne semble pas poser de difficulté juridique, relativise Me Prud’homme. Pour autant,… (Lire l’interview…)

Economie juridique Les préjudices résultant de la commercialisation illicite d’enregistrements musicaux Une demande d’indemnisation fondée sur la directive « contrefaçon » Quatre artistes-interprètes jamaïcains demandaient au Tribunal de grande instance de Paris à être indemnisés des préjudices résultant de la reproduction et de la commercialisation en France, sans leur autorisation, de certains de leurs enregistrements musicaux, distribués en France sur des CD et sur le site internet iTunes. Se fondant notamment sur l’article 13.1 de la Directive « contrefaçon » (1), les artistes interprètes évaluaient leurs préjudices à une somme totale de 375 000 euros en considérant l’atteinte à leurs droits privatifs, les conséquences économiques négatives de l’exploitation illicite de leurs succès les plus importants et de la perte du contrôle du choix des maisons de disques, leur manque à gagner, les bénéfices réalisés par les contrefacteurs et leur préjudice moral. Le fournisseur anglais, ainsi que l’importateur et le vendeur en France, contestaient la réalité des préjudices invoqués, au motif que les seules pièces produites étaient des captures d’écran de sites internet et des catalogues ne démontrant pas l’exploitation des enregistrements en France. Mais, le distributeur ayant lui-même produit une attestation de son expert-comptable qui recensait le nombre de CD vendus comprenant les enregistrements litigieux, le Tribunal constate que la contrefaçon est établie (2). L’enjeu Les artistes reçoivent une indemnisation limitée, alors que les contrefacteurs peuvent poursuivre l’exploitation des titres litigieux, sous réserve d’appel ou d’une action des autres artistes. Conduisant à une faible réparation aux modalités de calcul peu précises Pour chiffrer les préjudices subis, la décision comptabilise, à partir de l’attestation, le nombre d’exemplaires d’enregistrements vendus sur CD pour chaque artiste et indique qu’il y a lieu de considérer les bénéfices réalisés par les contrefacteurs et l’atteinte au droit d’autoriser ou d’interdire la reproduction des enregistrements. Le chiffre d’affaires réalisé par le distributeur à partir des CD litigieux, 397 124 euros, est pris en considération, mais le bénéfice réalisé n’est pas chiffré, et la plupart des enregistrements ont été distribués sur des compilations comprenant les œuvres de nombreux autres artistes, ce qui rend le chiffrage par enregistrement en cause difficile. Sans préciser les modalités de calcul retenues, la décision chiffre le préjudice de chaque artiste résultant de la vente des CD à un montant total de 52 800 euros, ce qui correspond à un montant moyen de 574 euros par titre reproduit (92 au total) ou de 1,80 euros par CD vendu comprenant des enregistrements illicites (29 354 au total). Concernant l’exploitation, par le fournisseur, de titres sur le site iTunes et sous forme d’imports, la décision le condamne à verser une somme totale de 9 000 euros, évaluée forfaitairement, en l’absence d’informations sur la masse contrefaisante. La décision doit, en outre, rejeter la mesure d’interdiction sollicitée, car elle risquerait de porter atteinte aux autres artistes-interprètes, dont les enregistrements figurent dans les compilations vendues et qui n’ont pas été mis dans la cause. Les artistes obtiennent également 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la publication de la décision dans la limite de 10 000 euros, soit un total de 81 800 euros. Les conseils Il convient de : mettre en cause toutes les parties concernées par le litige ; établir un chiffrage détaillé et justifié de chaque préjudice, à partir des informations disponibles (en l’espèce, l’attestation) ; à défaut d’informations suffisantes, demander la production des documents permettant de chiffrer les préjudices. (1) Directive 2004/48/CE du 29-4-2004 transposée en droit français par la loi du 29-10-2007 (2) TGI Paris 3e ch. 4e sect. 14-5-2009 Paru dans la JTIT n°90-91/2009 p.11 (Mise en ligne Septembre 2009)

Fiscalité/Société Communications électroniques Participation financière des collectivités locales à l’enfouissement des lignes télécom Les règles de TVA applicables à la participation financière des collectivités locales pour la réalisation des opérations d’enfouissement des lignes de télécommunication dépendent de la nature de la convention de partenariat signée avec France Télécom (1). Si France Télécom procède à l’exécution des travaux d’enfouissement et perçoit de la collectivité locale une somme représentative d’une quote-part du coût de ces travaux, celle-ci n’a pas à être soumise à la TVA (régime des subventions d’équipement) et l’opérateur peut récupérer dans les conditions habituelles la TVA ayant grevé les équipements concernés. Si la collectivité locale prend en charge une partie des travaux d’enfouissement et intervient pour le compte de l’opérateur au titre de l’autre partie, elle ne peut pas déduire la TVA afférente aux travaux dont elle supporte la charge. Pour la partie des travaux dont le financement est assuré par l’opérateur : Si la collectivité locale en fait exécuter une partie au nom et pour le compte de l’opérateur, son intervention s’inscrit dans le cadre d’un contrat de maîtrise d’ouvrage délégué ; les sommes que lui verse l’opérateur en remboursement des dépenses engagées à ce titre n’ont pas à être soumises à la TVA et elle ne peut déduire la TVA grevant le coût des travaux en question. Si la collectivité locale agit en son nom et pour le compte de l’opérateur, son intervention s’inscrit dans le cadre d’un contrat d’entrepreneur de travaux ; les sommes qu’elle perçoit de l’opérateur sont soumises à la TVA et elle peut donc récupérer celle afférente aux éléments constitutifs du prix réclamé à l’opérateur. En cas de location ultérieure par la collectivité locale auprès d’un opérateur, des « fourreaux » (gaines) installés dans le sous-sol et dans l’hypothèse où, à l’issue de ces travaux elle en devient propriétaire(2), la collectivité locale peut récupérer la TVA grevant les travaux si elle donne en location ces installations, afin que ces sociétés puissent y installer des lignes téléphoniques standards ou la fibre optique passive « haut-débit » du réseau de télécom. qu’elles exploitent, moyennant une rémunération calculée de façon à répercuter le coût de l’investissement, et qu’elle choisit de soumettre à la TVA le montant des loyers perçus en contrepartie. Notes (1)Instruction fiscale du 27 avril 2001, BOI 3D-1-01 du 09 mai 2001 (2) Réponse ministérielle du 6 janvier 2004 et instruction fiscale du 18 juin 2004, BOI 3D-4-04 du 18 juin 2004 Paru dans la JTIT n°39/2005 p.4 (Mise en ligne Avril 2005) Autres brèves Droit de communication de l’administration fiscale auprès des opérateurs (Mise en ligne Septembre 2009)

Evénement Interview actuEL-RH 2009 22 septembre 2009 Interview de Philippe Ballet Le e-licenciement est-il valable ? Philippe Ballet, interviewé par ActuEL-RH le 22 septembre dernier, se prononçait sur la validité d’un licenciement notifié au salarié par voie électronique. « …le Code du travail ne dit rien sur le sujet. Or, jusqu’à présent, le législateur a toujours pris soin d’encadrer le recours aux nouvelles technologies. On a assisté à un certain nombre de réformes au niveau du Code du travail pour autoriser le recours à la forme électronique. Appliquer directement les modalités du Code civil sur la signature électronique est donc relativement hasardeux, estime -t-il, même si la position contraire pourrait être défendue.Par ailleurs, la signature électronique suppose le respect de critères techniques extrêmement stricts pour assurer la qualité de la certification électronique… » a-t-il rappelé, pour ensuite évoquait la faculté pour l’employeur de procéder au licenciement d’un salarié par lettre recommandée électronique. (Lire l’interview…)

Economie juridique Le manque à gagner résultant de la contrefaçon de DVD Le manque à gagner des victimes se chiffre à partir de la masse contrefaisante En 2005, deux sociétés ont édité et commercialisé sans droits des DVD de la série d’animation « Goldorak », sur internet et dans la grande distribution. Le Tribunal, saisi par les titulaires des droits d’exploitation de l’œuvre, a jugé que ces sociétés avaient commis des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et les a condamnées à verser 7 200 000 euros en réparation des préjudices des demandeurs (1). Cette première décision a été infirmée en appel (2) et la décision d’appel a fait l’objet d’un pourvoi devant la Cour de Cassation, qui a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel de Paris (3). Devant la cour d’appel de renvoi, les titulaires des droits évaluent leurs préjudices à plus de 38 millions d’euros. L’arrêt confirme le jugement concernant la contrefaçon, mais ne retient pas la concurrence déloyale (4). Le Tribunal avait alloué à ce titre plus de 4 800 000 d’euros aux titulaires des droits. La Cour relève qu’il n’existe pas de faits distincts de ceux relevant de la contrefaçon et que les titulaires des droits, qui n’ont jamais mis en vente leurs propres DVD, ne peuvent invoquer ni détournement de clientèle, ni de confusion entretenue dans l’esprit du public. L’enjeu Le manque à gagner du fait de la contrefaçon est évalué sur la base de la masse contrefaisante et de la marge qu’auraient réalisée les victimes en exploitant la masse contrefaisante. Les produits invendus ne sont pas pris en compte dans l’évaluation Le manque à gagner des titulaires des droits est chiffré sur la base du nombre de DVD contrefaisants fabriqués (masse contrefaisante) auquel est appliqué le « profit unitaire » (marge sur prix de vente unitaire) que les victimes auraient réalisé en commercialisant ces DVD, mais le détail du calcul n’est pas exposé. L’arrêt estime cependant que le stock de DVD invendus ne doit pas être pris en considération pour chiffrer le manque à gagner des victimes. Dans une autre décision récente (5), la Cour d’appel de Versailles a, au contraire, considéré qu’il n’y avait pas lieu de déduire les invendus de la masse contrefaisante pour chiffrer le manque à gagner résultant de la contrefaçon. Cette dernière décision appliquait les dispositions de la Loi de lutte contre la contrefaçon relatives à l’indemnisation des préjudices (6), alors que la décision « Goldorak », qui porte sur des faits antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi, ne les évoque pas. Cependant, ces dispositions ne fournissent aucune précision sur la méthode d’évaluation du manque à gagner, ni a fortiori de la masse contrefaisante. En l’espèce, alors que les titulaires des droits n’ont pas eux-mêmes commercialisé de DVD, la question (combien auraient-ils pu en vendre ?) aurait mérité d’être approfondie. En considérant, en outre, le retentissement des agissements sur l’image commerciale des victimes, l’arrêt confirme le montant du préjudice retenu, en première instance, au titre de la contrefaçon, soit une somme de 2 400 000 euros. La publication de la décision dans trois quotidiens est également ordonnée et les deux victimes obtiennent une somme de 50 000 euros chacune au titre de l’article 700 du Code de procédure civile. Les conseils Dès lors que les textes ne fixent aucune règle précise d’évaluation, le demandeur doit rapporter la preuve de l’étendue de son manque à gagner en justifiant du chiffre d’affaires et de la marge sur coûts variables qu’il aurait réalisée en l’absence de contrefaçon. (1)) TGI Paris 3e ch. 28-11-2005 (2) CA Paris 4e ch. 8-9-2006 (3) Cass. civ. 1re ch. 30-10-2007 pourvoi n°06-20455. (4) CA Paris 1re ch. 24-6-2009 (5) CA Versailles 12e ch. 2-4-2009 la Foir’fouille c. Carré Blanc (6) Loi 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon Paru dans la JTIT n°92/2009 p.11 (Mise en ligne Septembre 2009)

Marques et noms de domaine Statistiques OMPI Analyse des procédures UDRP administrées par l’OMPI en 2008 L’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) a rendu public, le 16 mars 2009, son analyse statistique annuelle des procédures Uniform Domain Resolution Policy (UDRP), qu’elle a gérées en 2008. Les résultats de cette analyse mettent en évidence que le nombre de plaintes déposées en 2008 (2329) est le plus important jamais atteint. La progression du nombre de plaintes déposées en 2008 par rapport à 2007 atteint plus de 8%. Cette hausse est toutefois moins prononcée que celle constatée les années précédentes. Cette procédure extrajudiciaire, rapide et peu coûteuse, a abouti à un règlement amiable avant décision dans 30% des cas. Par ailleurs, sur les litiges restants, les statistiques fournies par l’OMPI indiquent que l’expert saisi a accueilli la demande du requérant de suppression ou de transfert du nom de domaine dans 85% des cas. La biotechnologie, internet et l’informatique, la banque et la finance figurent parmi les secteurs d’activité des requérants les plus actifs auprès de l’OMPI. La France apparaît comme le deuxième pays présentant le plus de plaintes devant l’OMPI (10,69% des plaintes), mais reste loin derrière les Etats-Unis (43,81% des plaintes). L’introduction de nouvelles extensions et la dématérialisation de la procédure devraient participer à maintenir l’attrait de cette procédure, qui fêtera ses dix ans cette année. OMPI Genève, 16 mars 2009, PR/2009/585 (Mise en ligne Mars 2009) Autres brèves Dix ans après son adoption, la procédure UDRP fait face à de nouveaux défis (Mise en ligne Septembre 2009)

Dématérialisation et archivage électronique Comptabilité publique En cours…

Dématérialisation et archivage électronique Contrats L’« informatique offshore » : oui mais pas sans un encadrement contractuel adapté La délocalisation de tout ou partie d’un projet informatique (externalisation par une entreprise de tout ou partie de son informatique, opérations de tierce maintenance applicative, développement d’applications…) à l’étranger (Inde, Chine, Maroc, Tunisie) est de plus en plus prisée, et ce quel que soit le type d’offshore choisi (recourir directement à une SSII établie à l’étranger ou recourir à une SSII établie en France qui sous-traite une partie des prestations à l’étranger)(1). Les objectifs de l’offshore informatique sont notamment la réduction des coûts, des délais et une meilleure réactivité. Pour les atteindre et obtenir des prestations satisfaisantes, plusieurs garde-fous sont préconisés au plan précontractuel et contractuel. En particulier, pour partir sur de bonnes bases et anticiper les risques d’incompréhension, deux documents se révèlent plus que jamais indispensables : le cahier des charges définissant de manière minutieuse les besoins du client et prenant en considération le cas échéant les pratiques locales, à annexer au contrat de prestations de services conclu avec la SSII ; le plan d’assurance qualité (et/ou une convention de niveaux de services) définissant les indicateurs de qualité et seuils de tolérance (délais de réactivité), à annexer au contrat de prestations de services conclu avec la SSII. Pour assurer ensuite la bonne exécution du projet, outre l’affectation d’un personnel dédié à la maîtrise des fonctions de l’externalisation, il est recommandé d’inclure au contrat des clauses de reporting (le reporting sera réalisé à fréquence régulière et rapprochée), d’audit et de benchmarking (mécanisme d’ajustement des prix au regard de l’étude réalisée par un prestataire). Pour gérer la fin de contrat et la gestion des contentieux, une clause de réversibilité (plan de réversibilité régulièrement mis à jour afin de permettre la reprise par l’entreprise cliente ou par un autre prestataire des prestations réalisées par la SSII établie à l’étranger), une clause de loi applicable française et une clause d’arbitrage ou de médiation sont également incontournables. D’autres clauses contractuelles sont bien entendu à prévoir et en particulier dès lors que l’entreprise transfère des données à caractère personnel (noms, prénoms…) vers un pays n’assurant pas une protection adéquate (2) (Inde, Chine, Maroc…) les dispositions de la loi n°78-17 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés devront être respectées (clause de sécurité et de confidentialité, conclusion d’un contrat spécifique de flux transfrontières avec le prestataire conformément aux clauses types de la Commission européenne à annexer au contrat de prestations de services, réalisation des formalités préalables auprès de la Cnil et information des personnes concernées). Il appartient ainsi aux opérationnels et juristes de construire ensemble l’encadrement juridique des projets d’offshore informatique pour en assurer le succès. (1) Conformément aux dispositions de la loi n°75-1334 du 31 12 1975 relative à la sous-traitance (2) Au sens des dispositions de la loi n°78-17 et de la directive 95/46/CE.