janvier 2010

Propriété littéraire et artistique Délit de presse Un nouvel accès à un contenu existant ne vaut pas nouvelle publication La Cour de cassation a rendu, le 6 janvier 2009, une décision attendue sur les règles applicables aux délits de presse constitués par des publications en ligne et la prescription des actions visant à sanctionner ces délits. L’affaire concernait la publication, sur un site internet, de propos ayant donné lieu à des poursuites du chef d’injure et diffamation publique raciale et de provocation à la haine ou à la violence raciale. Les textes incriminés avaient été rendus une première fois accessibles le 8 avril 1997. Le 10 juillet 1997, le prévenu y avait ouvert un accès supplémentaire à son site par une nouvelle adresse url, sans par ailleurs modifier le contenu ou la présentation du site, ni changer de fournisseur d’hébergement ou de lieu de stockage. Considérant que cette nouvelle mise à disposition du contenu incriminé constituait une nouvelle publication, les parties civiles avaient assigné le directeur de la publication sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et ce, postérieurement à la création de la seconde adresse. Le prévenu avait invoqué la prescription des infractions depuis le 8 juillet 1997, conformément à la règle que les infractions de presse se prescrivent par trois mois à compter de la publication. Mais la Cour d’appel de Paris avait rejeté cette exception de prescription, au motif que la création d’un nouveau moyen d’accès au site avait « renouvelé la mise à disposition des textes incriminés dans des conditions assimilables à une réédition ». La Cour de cassation a cassé cette décision considérant que « la simple adjonction d’une seconde adresse pour accéder au site existant ne saurait caractériser un nouvel acte de publication de textes figurant déjà à l’identique sur le site ». S’il ne paraît pas illogique de dissocier le contenu d’un site internet de l’adresse qui en permet l’accès, la multiplication des liens vers un contenu délictueux en ligne depuis plus de trois mois est un moyen facile d’en développer l’audience en toute impunité. Il est permis de regretter qu’une acception stricte de la notion de nouvelle publication rende plus difficile la lutte contre les délits de presse commis sur internet. On ne peut qu’inviter les victimes à la plus grande vigilance et réactivité. Cass. crim. 6 janvier 2009 (Mise en ligne Mars 2009)

Propriété littéraire et artistique Délit de presse Droit de réponse en ligne et directeur de la publication Cet arrêt de la Cour d’appel de Paris fait du 8 avril 2009 suite à la décision du Tribunal de grande instance de Paris du 12 mars 2008. Dans cette affaire, l’auteur du livre « La Judéomanie », et responsable du blog y afférent, avait assigné la société éditrice du site internet « lemonde.fr » du fait de son manquement à l’obligation légale d’information prévue par l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique sur le site internet « lemonde.fr », notamment à l’obligation d’indiquer le nom du directeur de publication, le privant ainsi de l’exercice effectif de son droit de réponse prévu par l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881. Le site « lemonde.fr » avait publié un article relatif au procès dit des caricatures du prophète Mahomet qui évoquait d’une part la mise en ligne sur le site « Dailymotion » d’une vidéo montrant un débat opposant le directeur de publication de Charlie Hebdo au président du conseil français du culte musulman et d’autre part les commentaires à tonalité antisioniste que celle-ci suscitait, en soulignant qu’ « un lien [depuis le message accompagnant ladite vidéo] renvoyait vers un blog intitulé « le blog du livre La Judéomanie » ». S’estimant mis en cause par le lien entre son site et les commentaires antisionistes, l’auteur du livre « La Judéomanie » souhaitait exercer son droit de réponse et avait dès lors adressé successivement au médiateur de la rédaction du journal Le Monde, puis à son directeur de la publication, des demandes d’insertion. Or, celles-ci avaient été refusées, faute d’avoir été adressées au directeur de la publication du site « lemonde.fr », entité distincte du journal Le Monde. Dans son jugement du 12 mars 2008, le Tribunal de grande instance de Paris déboutait le demandeur de l’ensemble de ses demandes aux motifs que le constat qu’il produisait ne faisait pas mention de certaines pages du site internet sur lesquelles auraient pu se trouver les dites mentions légales, alors que les sociétés défenderesses se prévalaient d’un constat postérieur comportant l’organigramme de la direction du journal en ligne, sur lequel figurait le nom du directeur de publication. Par son arrêt du 8 avril 2009, la Cour d’appel de Paris confirme la décision de première instance, faisant simplement siens les motifs du TGI et notamment l’absence de preuve d’une faute civile de la part des intimées. La cour confirme en particulier que, dès lors que la personne responsable du contenu et plus précisément, en l’espèce, celle du directeur de la publication est identifiée, il n’y a pas lieu de retenir retenu la responsabilité de l’éditeur du site du fait du non respect des prescriptions définies par l’article 6 de la LCEN. On rappellera néanmoins que le non respect des mentions légales par les éditeurs de sites web est sanctionné d’un 1 an d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. CA Paris 8 avril 2009 (Mise en ligne Mai 2009)

Constructeurs ITE – Réglementation Portabilité des numéros La portabilité des numéros de téléphone fixe Le Code des postes et des communications électroniques (1) permet à tout abonné à un service de communications électroniques de conserver son numéro de téléphone fixe lorsqu’il change d’opérateur. Le marché de la téléphonie fixe et des offres multiservices connaît, depuis deux ans, une croissance moins forte, en raison, notamment, d’une dynamique de changement multiopérateurs plus complexe, la portabilité ne s’exerçant plus uniquement de France Telecom vers un opérateur alternatif, mais aussi d’un opérateur alternatif vers France Telecom ou encore entre opérateurs alternatifs. Depuis le mois de novembre 2006, d’importants travaux ont été menés par les opérateurs fixes, sous l’égide de l’Autorité, en vue d’améliorer les processus opérateurs relatifs à la portabilité des numéros fixes et notamment, l’échange des informations nécessaires au bon acheminement des communications à destination des numéros fixes portés. L’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) a lancé, le 23 février 2009, une consultation publique concernant les modalités de mise en œuvre de la portabilité des numéros fixes, ainsi que l’acheminement des communications à destination des numéros portés, qu’ils soient fixes ou mobiles. Si la portabilité du numéro mobile est déjà entrée dans les faits, force est de constater que la portabilité du numéro fixe est plus complexe à mettre en œuvre. Les limites actuelles de la portabilité d’un numéro fixe soulevées dans la consultation sont notamment : l’absence de visibilité sur les modalités de conservation du numéro ; de longs délais de mise en œuvre ; une mauvaise coordination entre les opérateurs concernés par une opération de portage ; un risque de double facturation ou de perte du numéro affecté à l’abonné ; la complexité inhérente à la portabilité des numéros fixes comme la possibilité d’associer plusieurs numéros à un abonné, s’agissant, plus particulièrement, des entreprises. Tous ces éléments constituent des freins au droit de l’abonné et, en conséquence, au changement d’opérateur qui reste un élément majeur du jeu concurrentiel, y compris dans le secteur de la téléphonie fixe. C’est pourquoi, l’Autorité a décidé de préciser les obligations des différents acteurs de la portabilité du numéro fixe (attributaire de la ressource en numéros, opérateur receveur et opérateur donneur) qui seraient définies dans une décision relative aux modalités de la portabilité des numéros fixes et à l’acheminement des communications à destination des numéros portés, fixes et mobiles. L’Autorité propose, tout d’abord, de préciser les obligations des opérateurs fixes concernant les modalités de la portabilité des numéros fixes, lesquelles seraient de deux natures : « les obligations individuelles opposables à chaque opérateur fixe, relatives notamment à l’information de l’abonné sur les modalités et les conséquences de la conservation du numéro ; les obligations régissant les relations interopérateurs, relatives notamment aux délais de transmission entre les opérateurs des informations nécessaires au traitement de la demande de portabilité, aux délais de mise en œuvre et aux délais maximums d’interruption de service pour l’abonné » (2). L’Autorité envisage, par ailleurs, d’imposer de nouvelles obligations aux opérateurs concernant l’acheminement des communications à destination des numéros portés : « les opérateurs receveurs de numéros fixes portés seraient amenés à mettre à disposition par anticipation les informations relatives à l’acheminement des numéros fixes portés vers leurs réseaux ; les opérateurs de communications électroniques fixes et mobiles auraient l’obligation d’assurer la qualité de service de l’acheminement des communications à destination des numéros portés, fixes et mobiles ». L’objectif de l’Autorité serait que ces différentes nouvelles obligations entrent en vigueur dès le 1er janvier 2010. (1) CPCE art. L.44, I. (2) Consultation publique de l’Arcep du 23 février 2009 (Mise en ligne Mars 2009)

Constructeurs ITE – Opérateurs Concurrence Le Conseil de la concurrence rend un avis sur les MVNO Le Conseil de la concurrence a rendu, le 30 juillet 2008, un avis sur la situation des opérateurs mobiles virtuels (MVNO) sur le marché de la téléphonie mobile. Cet avis, fait la suite d’une saisie émanant du Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi, et est la conséquence du constat d’un développement limité en France des MVNO et de la recherche des causes de cette situation. Plus précisément, le conseil a été sollicité pour analyser les clauses des contrats signés entre les MVNO et les opérateurs de réseaux afin de rechercher si elles pouvaient être à l’origine de ce développement moins ambitieux qu’attendu. Le conseil a, dans un premier temps, procédé à un examen de la situation des MVNO sur le marché de détail de la téléphonie mobile. Cet examen confirme que, si leur positionnement était hétérogène, leur part de marché plafonne aux alentours de 5% depuis le début de l’année 2008 là où, dans d’autres pays, celle-ci peut atteindre 20%, voire plus. Une des sources d’explication vient du fait, selon le Conseil de la concurrence, que la pression concurrentielle que les MVNO sont en mesure d’exercer sur les opérateurs de réseaux n’est perceptible que sur le segment des offres prépayées. Or, ces offres sont celles qui sont, d’une part, les moins représentées dans le mix des offres tarifaires disponibles en France, et, d’autre part, économiquement les moins rentables par rapport aux offres post payées. Le Conseil de la concurrence fait, dans un second temps, un lien entre cette faible pression concurrentielle et les clauses contractuelles liant les MVNO aux opérateurs. En effet, quatre facteurs semblent jouer un rôle déterminant dans cette situation : l’absence d’autonomie technique des MVNO par rapport à leur opérateur, qui conduit ceux-ci à dépendre très, voire, trop fortement de la capacité technique et de la plus ou moins grande célérité de leur opérateur à déployer leurs offres. Cette absence d’autonomie technique se double d’une forte transparence commerciale puisque les contrats imposent aux MVNO de révéler à leur opérateurs, avec des délais de préavis de plusieurs mois parfois et un niveau de détail extrêmement précis, le contenu de leurs futures offres commerciales ; les conditions tarifaires consenties par certains opérateurs à leurs MVNO qui privilégient des mécanismes de remises sur les tarifs de détails plutôt que des conditions calculées sur des formules de type « coût + marge » de l’opérateur. En effet, le schéma actuel ne fait pas bénéficier les MVNO de la réduction des coûts constatés par leur opérateur ; au contraire, selon le Conseil, elle favorise le maintien de prix de détail élevés chez les MVNO puisque les opérateurs eux-mêmes ne font pas évoluer leurs propres prix de détail en fonction de l’évolution de leurs coûts ; les relations d’exclusivité instaurées dans les contrats qui contraignent, chez certains opérateurs, les MVNO à ne pas pouvoir conclure de contrats similaires avec d’autres opérateurs pendant des durées pouvant parfois atteindre dix ans ; les clauses limitant les possibilités de valorisation des MVNO en consentant à l’opérateur un droit de préemption ou un droit de préférence sur les cessions de leurs bases clients. Fort de ce constat, le Conseil de la concurrence recommande de créer les conditions pour que de nouvelles incitations concurrentielles apparaissent. Il en propose de trois types : des incitations venant du marché lui-même, à condition que les opérateurs acceptent de modifier leur clauses contractuelles afin de déverrouiller les contraintes qui pèsent sur les MVNO ; l’attribution de la quatrième licence mobile UMTS, toujours disponible. Le titulaire de cette licence pourrait, d’après le Conseil, utilement s’appuyer sur les MVNO pour accélérer la rentabilisation de ses investissements. Cela suppose, toutefois, que les MVNO existants puissent contracter avec ce quatrième opérateur et que les clauses contractuelles qui les en empêchent aujourd’hui soient assouplies ou levées ; des initiatives légales ou réglementaires pour agir sur les facteurs expliquant le caractère atone du marché et, notamment pour rééquilibrer les conditions techniques et tarifaires des contrats. Avis 08-A-16 du 30 juillet 2008 relatif à la situation des opérateurs mobiles virtuels (MVNO) sur le marché français de la téléphonie mobile (Mise en ligne Août 2008)

Constructeurs ITE – Opérateurs Concurrence Téléphonie – « Un très mauvais coup pour Orange » Le Conseil de la concurrence remet en cause le contrat d’exclusivité « Orange – Apple » pour la commercialisation de l’iPhone. Saisi en septembre 2008 par Bouygues Télécom d’une plainte au fond assortie d’une demande de mesures conservatoires, à l’encontre de pratiques mises en œuvre par Orange et Apple pour la commercialisation de l’iPhone en France, le Conseil considère que le partenariat négocié entre Apple et Orange, fait d’Orange l’opérateur de réseau et le grossiste exclusif pour l’iPhone en France, ce qui est de nature à introduire un nouveau facteur de rigidité dans un secteur qui souffre déjà d’un déficit de concurrence. Par décision du 17 décembre 2008, il met donc fin à l’accord d’exclusivité, à titre conservatoire et dans l’attente d’une décision au fond. Cette décision est susceptible de faire l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Paris. Conseil de la concurrence Décision n° 08-MC-01 du 17-12-2008 Interview Frédéric Forster pour LCI.fr le 17-12-2008 (Mise en ligne Décembre 2008)

Constructeurs ITE – Opérateurs Concurrence Saisine d’office de l’Autorité de la concurrence pour avis sur la question de l’utilisation croisée de bases de clientèle (« cross selling ») L’Autorité de la concurrence, compétente pour prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, a décidé d’user de cette faculté concernant l’utilisation croisée de bases de clients dans la téléphonie mobile et dans l’Internet haut débit. L’Autorité de la concurrence constate que certains opérateurs, présents à la fois sur les marchés du haut débit et de la téléphonie mobile, mettent en oeuvre de nouvelles méthodes de commercialisation consistant à démarcher leur base d’abonnés mobiles pour leur proposer des offres d’accès à Internet haut débit, ou inversement. Cette pratique, connue sous le nom de « cross selling », peut également se faire sous la forme d’offres couplées, comprenant à la fois la téléphonie mobile et l’accès à Internet. L’autorité souligne que ces pratiques semblent avoir particulièrement profité à certains opérateurs mobiles, en citant SFR et Bouygues Télécom, qui ont vu leur nombre d’abonnés internet croître beaucoup plus rapidement, au cours des derniers mois, que ce ne fut le cas pour Orange, à qui ces pratiques avaient été reprochées par le passé et qui s’était vu interdire de les mettre en œuvre, ou Free qui ne dispose pas (encore) de base de clients mobiles. L’Autorité souhaite donc examiner et évaluer les effets que l’utilisation croisée des bases de clientèle pourrait avoir sur le marché du haut débit et du mobile. A ce titre, l’avis portera sur la manière dont cette pratique peut s’apprécier au regard du droit de la concurrence. L’avis portera également sur « la question particulière du droit de riposte d’une entreprise qui disposerait d’une position dominante sur l’un des marchés concerné ou sur un marché connexe ». Enfin, l’avis devra prendre en compte, dans la détermination des principes qu’il dégagera, le contexte particulier de convergence des offres et d’intégration des acteurs qui caractérise ce secteur économique. Compte tenu de ces éléments et en raison du fait que l’avis portera sur des pratiques mises en œuvre dans le secteur des communications électroniques, l’Autorité de la concurrence recueillera l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP). C. com art. L. 462-4 (Mise en ligne Janvier 2010)

Actualité L’OMPI dématérialise la procédure de recours concernant les noms de domaine La dématérialisation des procédures de règlement des conflits constitue l’un des enjeux actuels majeurs d’adaptation aux moyens modernes de télécommunication, en vue d’améliorer leur efficacité tout en réduisant les coûts de transmission et en prenant en compte l’impact écologique de la diminution de la consommation de papier. Depuis le lundi 14 décembre 2009, devant le Centre d’arbitrage et de médiation de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), les parties sont en droit d’utiliser exclusivement les réseaux de transmission électronique pour déposer et notifier leurs mémoires relevant des principes directeurs concernant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (principes UDRP). La voie électronique deviendra obligatoire en la matière à compter du 1er mars 2010. L’OMPI, qui est à l’origine de cette réforme, estime qu’elle améliorera l’efficacité des procédures et conduira à économiser plus d’un million de feuilles de papier par an. Les règles supplémentaires de l’OMPI relatives aux procédures UDRP ont été amendées au regard de l’évolution précitée, tout en demeurant vigilantes à ne porter atteinte au principe de « notification loyale et effective de la plainte » au titulaire du nom de domaine litigieux. Rappelons qu’en France, la dématérialisation des procédures juridictionnelles est également progressivement mise en place depuis le 1er janvier 2008, les derniers textes en date se rapportant à la réforme des procédures d’appel en matière civile (décret n°2009-1524 du 9 décembre 2009 relatif à la procédure d’appel avec représentation obligatoire et arrêté du 14 décembre 2009 relatif aux procédures sans représentation obligatoire devant les cours d’appel). Communique de l’OMPI, 11 décembre 2009 PR/2009/624 (Mise en ligne Janvier 2010) Claudine Salomon Avocate, Directrice du département Droit et politique industrielle Anne-Sophie Cantreau Avocate, Directrice du département Marque

Edito Développer le très haut débit pour lutter contre la fracture numérique La transition vers la télévision numérique La loi relative à la lutte contre la « fracture numérique », parue le 18 décembre au Journal officiel, s’articule autour de deux axes : la transition vers la télévision numérique et la prévention de l’apparition de la fracture numérique pour les réseaux très haut débit. S’agissant de la transition vers la TNT, le Conseil supérieur de l’audiovisuel aura désormais compétence pour assurer une couverture minimale de la population de chaque département par voie hertzienne terrestre en mode numérique. Une commission de transition vers la TNT sera instituée dans chaque département pour identifier les zones qui ne seront plus couvertes par un service de télévision diffusé en mode hertzien terrestre et faire des recommandations sur les solutions palliatives permettant d’assurer la réception effective de la TNT. Signalons également le principe de la compensation par l’Etat des frais engagés par les collectivités pour la couverture des zones blanches de la TNT dans des conditions fixées par un décret à venir. L’enjeux Passer de la télévision analogique à la télévision numérique terrestre (TNT). Développer l’accès au très haut débit. Résorber les inégalités d’accès aux technologies numériques existantes. La prévention de l’apparition de la fracture numérique pour le très haut débit Les inégalités d’accès aux technologies numériques existantes dépendent en grande partie de la couverture du territoire par les réseaux numériques. C’est pourquoi la loi insère de nombreuses dispositions permettant d’encadrer les modalités selon lesquelles les collectivités territoriales peuvent être actrices du déploiement des réseaux THD, en particulier au travers d’outils permettant de rationaliser le déploiement de la fibre optique parmi lesquels : les schémas directeurs territoriaux d’aménagement numérique : ils concernent le territoire d’un ou de plusieurs départements et sont établis à l’initiative des collectivités territoriales, par les départements ou la région concernés ; le fonds d’aménagement numérique des territoires : il a pour objet de contribuer au financement de certains travaux de réalisation d’infrastructures et de réseaux, envisagés par les schémas directeurs territoriaux d’aménagement numérique. La loi renforce également le degré d’information des collectivités lors de la réalisation de travaux d’installation ou de renforcement d’infrastructures de réseaux. Enfin, la loi prévoit d’ici à juin 2010, la production par le Gouvernement ou par l’Arcep, de quatre rapports à destination du Parlement sur : la neutralité des réseaux de communications électroniques, la conservation et l’utilisation des données électroniques, sur le fossé numérique, et sur la tarification de l’accès à Internet en fonction du débit réel. Les conseils Les aides financières que le fonds sera susceptible de verser devront servir à permettre à l’ensemble de la population d’une zone concernée par un projet donné d’accéder, à un tarif raisonnable, aux communications électroniques en très haut débit. . Loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique (Mise en ligne Janvier 2010) Paru dans la JTIT n°96/2010 Frédéric Forster Avocat, Directeur du pôle Constructeurs Informatique, Télécoms et Electronique (ITE)

Actualité Un portail internet dédié à la mise en relation entre la recherche publique et les entreprises A l’initiative du Ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche, un portail internet consacré à la mise en relation entre la recherche publique et les entreprises est lancé en janvier 2010. A partir de cette date et à l’initiative du Ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche, l’ANR (Agence nationale de la recherche) gérera en partenariat avec Oséo, le réseau Curie et l’association Bernard Grégory, un portail internet intégralement consacré à la mise en relation entre la recherche publique et les entreprises. Ce service proposera notamment : – une cartographie des compétences de la recherche publique ; – un agenda des rencontres recherche publique – recherche privée ; – une assistance en ligne pour identifier une compétence précise. Ce service complète un espace déjà dédié à cet effet et mis en ligne depuis novembre 2009 sur le site de l’ANR. Le Ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche a précisé dans un communiqué du 27 novembre 2009 que l’objectif d’un tel espace est de favoriser la mise en relation des entreprises et des chercheurs publics. Il s’est adressé à toutes les entreprises que ce soient les PME ou de grandes entreprises qui ont toutes eu accès à cette plateforme dans les mêmes conditions. Cette initiative est prometteuse dans la mesure où douze appels à projets ont déjà été proposés dans le cadre de cet espace. Agence nationale de la recherche, espace dédié aux entreprises (Mise en ligne Janvier 2010) Claudine Salomon Avocat, Directeur du département « Droit et politique industrielle »

Marchés publics Réglementation Réforme du code des marchés publics : les textes ont été publiés S’appuyant, d’une part, sur la nécessité de toiletter le Code 2006 et, d’autre part, sur le plan de relance de l’économie, plusieurs textes rénovant la commande publique sont sortis fin décembre 2008 : décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 (1) modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au Code des marchés publics et aux décrets pris pour l’application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics ; décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 (2) de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics ; décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 (3) relatif au relèvement de certains seuils du Code des marchés publics ; circulaire du 19 décembre 2008 (4) relative au plan de relance de l’économie française – augmentation des avances sur les marchés publics de l’Etat en 2009 ; décret n° 2008-1550 du 31 décembre 2008 (5) modifiant le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics. Cette réforme se fonde sur la simplification, la clarification et la dématérialisation. Les points forts qui en découlent peuvent s’énumérer comme suit : modernisation des procédures avec le développement progressif du champ de la dématérialisation à partir du 1er janvier 2010 ; relèvement de 4 000 € HT à 20 000 € HT du seuil minimal en-deçà duquel le pouvoir adjudicateur peut décider de procéder à des achats sans publicité, ni mise ne concurrence ; possibilité d’utiliser la procédure adaptée pour les marchés de travaux d’un montant inférieur à 5 150 000 € HT ; suppression du système de la double enveloppe en appel d’offre ouvert ; en cas de sujétion technique imprévue, recours à l’avenant sans limitation de montant ; suppression des commissions d’appels d’offres pour les marchés publics de l’Etat ; recours facultatif aux niveaux minimaux de capacités ; raccourcissement des délais de paiement ; faculté de prévoir, dans les marchés à bons de commande et les accords-cadres, un minimum et/ou un maximum ou encore de conclure sans minimum ni maximum. Il est à noter que la quasi totalité des nouvelles dispositions est d’application immédiate. (1) décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 (2) décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 (3) décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 (4) circulaire du 19 décembre 2008 (5) décret n° 2008-1550 du 31 décembre 2008 (Mise en ligne Janvier 2009)

Propriété industrielle – Contentieux Brevets Lutte contre la contrefaçon : premier décret d’application Attendu depuis l’entrée en vigueur de la loi du 29 octobre 2007, le décret fixant les conditions de délais pour introduire une action au fond, après la mise en œuvre d’une action en référé vient d’être publié. Voyons ce qui va changer en matière de contentieux des marques et des brevets. En ce qui concerne les premiers, avant l’entrée en vigueur de la loi de lutte contre la contrefaçon, l’action dite de « référé-marque » ne pouvait être mise en œuvre que sous réserve de l’introduction préalable d’une action en contrefaçon au fond. Cette condition découlait de l’objectif même du « référé marque » qui tendait à éviter la poursuite des actes de contrefaçon pendant la durée de la procédure engagée se calquant ainsi sur la procédure qui existait déjà en matière de contrefaçon de brevet. Toutefois, cette procédure, strictement encadrée, devait donner lieu à un abondant contentieux quant à ses conditions de mise en œuvre. La loi du 29 octobre 2007 tendant à renforcer les moyens d’action du titulaire de droits a modifié en profondeur la procédure d’interdiction provisoire notamment en assouplissant la condition d’action préalable au fond. Ainsi, l’action en interdiction provisoire peut désormais être engagée avant l’introduction de l’action en contrefaçon au fond sous réserve que le demandeur introduise cette dernière « dans un délai fixé par voie réglementaire », le non respect de ce délai permettant au défendeur de demander l’annulation des mesures provisoires ordonnées. Comme souvent, les tribunaux ont eu à se prononcer sur cette nouvelle disposition avant même que le décret d’application soit rendu. C’est ainsi que, dans une affaire « blogotop » rendue le 11 février 2008, le tribunal de grande instance de Paris a déclaré applicables les dispositions de l’article L716-6 dans leur nouvelle rédaction. S’agissant des délais pour assigner sur le fond et en l’absence de décret d’application, le tribunal s’est directement référé à la Directive communautaire dont la loi du 29 octobre est la transposition pour retenir : « la loi du 29 octobre 2007 ne comportant aucune disposition transitoire, les règles de procédure qu’elle modifie se trouvent immédiatement applicables, et le délai en question s’entend comme raisonnable à la lumière des dispositions de la directive n°2004/48/CE du 9 avril 2004 (…) ; qu’il peut ainsi être fait référence à l’article 9 paragraphe 5 de cette directive, qui, à moins que ce délai ne soit fixé par l’autorité judiciaire, le limite à vingt jours ouvrables ou trente et un jours civils si ce délai est plus long ». Reprenant précisément la rédaction de la directive, le décret du 27 juin 2008 vient confirmer cette solution disposant, dans un article 16 que « le délai prévu au dernier alinéa de l’article L. 716-6 et imparti au demandeur pour se pourvoir au fond est de vingt jours ouvrables ou trente et un jours civils si ce délai est plus long, à compter de la date de l’ordonnance ». Le décret fixe par ailleurs des délais identiques s’agissant de l’introduction de l’action en contrefaçon devant être engagée à la suite de mesures de saisie contrefaçon. On retiendra donc ici une extension des délais d’action puisque, sous l’ancienne rédaction de l’article L716-7, le titulaire devait introduire l’action en contrefaçon dans le délai de quinzaine suivant la saisie opérée. A noter que ces délais trouvent leur pendant en matière de droits d’auteur, brevets, dessins et modèles et indications géographiques. En ce qui concerne les brevets, avant l’entrée en vigueur de la loi du 29 octobre 2007, l’action en interdiction provisoire supposait l’introduction préalable d’une action en contrefaçon au fond. Cette condition découlait de l’objectif même de l’action en interdiction provisoire qui visait à éviter la poursuite des actes de contrefaçon pendant la durée de la procédure engagée tout en limitant les risques d’abus d’actions par des concurrent mal intentionnés. Toutefois, cette procédure, strictement encadrée, devait donner lieu à un abondant contentieux quant à ses conditions de mise en œuvre. La loi du 29 octobre 2007 tendant à renforcer les moyens d’action du titulaire de droits a modifié en profondeur la procédure d’interdiction provisoire notamment en assouplissant la condition d’action préalable au fond. Ainsi, l’action en contrefaçon au fond peut être engagée postérieurement à l’action en interdiction provisoire sous réserve d’introduire cette dernière « dans un délai fixé par voie réglementaire », le non respect de ce délai permettant au défendeur de demander l’annulation des mesures provisoires ordonnées. Reprenant la rédaction de la directive n°2004/48/CE du 9 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle transposée par la loi du 29 octobre 2007, le décret du 27 juin 2008 vient confirmer cette solution disposant, dans un article 8 que « le délai prévu au dernier alinéa de l’article L. 615-3 et imparti au demandeur pour se pourvoir au fond est de vingt jours ouvrables ou trente et un jours civils si ce délai est plus long, à compter de la date de l’ordonnance ». Le décret fixe par ailleurs des délais identiques s’agissant de l’introduction de l’action en contrefaçon devant être engagée à la suite de mesures de saisie contrefaçon. On retiendra donc ici une extension des délais d’action puisque, sous l’ancienne rédaction de l’article L615-5, le titulaire devait introduire l’action en contrefaçon dans le délai de quinze jours suivant la saisie opérée. A noter que ces délais trouvent leur pendant en matière de droits d’auteur, marques, dessins et modèles et indications géographiques. TGI Paris, Ord. référé 11 février 2008, Laurent D. / Franck T. Décret n° 2008-624 du 27 juin 2008 (Mise en ligne Juin 2008) Voir également Propriété intellectuelle

Propriété industrielle – Contentieux Internet Signature de la charte de lutte contre la contrefaçon sur Internet Corollaire de l’essor du commerce en ligne, la contrefaçon sur Internet et, notamment de la distribution de produits contrefaits via les plates-formes de commerce électronique s’est considérablement amplifiée ces dernières années. Face à l’ampleur de ce phénomène mettant en danger la santé et la sécurité des consommateurs et portant atteinte tant aux droits de propriété industrielle des titulaires de marques et brevets qu’à l’image des opérateurs de commerce en ligne, le secrétaire d’Etat chargé de l’Industrie et de la Consommation, Monsieur Luc Chatel a demandé au Président du Comité National Anti-Contrefaçon (CNAC) ainsi qu’au professeur Sirinelli, d’élaborer un protocole de coopération entre les divers acteurs concernés. La mission, confiée au début de l’année 2009, a abouti à la signature, le 16 décembre 2009, de la charte de lutte contre la contrefaçon sur Internet, sous l’égide de Madame Christine Lagarde et de Monsieur Christian Estrosi. Cette charte, signée par des fédérations professionnelles, des titulaires de droits de propriété intellectuelle et, à ce jour, deux plateformes de commerce électronique, tend à mettre en place des mesures concrètes de lutte contre la contrefaçon par : – des opérations de sensibilisation du public, vendeurs et consommateurs ; – le renforcement de la surveillance concernant la mise en vente de médicaments ; – la définition des catégories de produits les plus contrefaits ; – des mesures de détection, de traitement et de notification d’offres portant sur des produits de contrefaçon. Par ailleurs, elle organise les échanges d’informations entre les plateformes de commerce électronique et les titulaires de droits afin de renforcer l’efficacité de la lutte contre la contrefaçon. Appelée à être mise en oeuvre, à titre expérimental dans les six prochains mois, cette charte, qui reste ouverte à l’adhésion de toute plateforme de commerce ou titulaire de droits intéressé, devrait faire l’objet d’un bilan dans un an et demi. L’occasion d’une première évaluation et peut-être d’envisager certaines questions juridiques périphériques, pour l’heure écartées, telles que l’atteinte aux réseaux de distribution sélective, la qualification juridique des vendeurs intervenant de manière régulière sur les plateformes de commerce ou plus globalement, le régime de responsabilité de ces divers acteurs. Charte de lutte contre la contrefaçon Communiqué du Ministère de l’Economie de l’Industrie et de l’Emploi (Mise en ligne Janvier 2010)