février 2010

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L'exonération de la responsabilité pénale de l'employeur

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Droit social Responsabilité de l’employeur L’exonération de la responsabilité pénale de l’employeur Le tribunal correctionnel de Lyon a condamné, le 20 juillet 2001, un salarié, pour avoir tenté de saturer, par l’envoi massif de pourriel, la bande passante du réseau informatique de son ex-employeur. Il a été reconnu coupable d’une altération du fonctionnement d’un système de traitement automatisé, consécutif à un accès frauduleux. Comme les faits délictueux avaient été commis à l’aide des moyens informatiques mis à sa disposition par son nouvel employeur, la partie civile a demandé à ce que ce dernier soit condamné à supporter, solidairement avec son préposé, les conséquences dommageables du délit, estimées à 2 500 000 francs. Le tribunal correctionnel n’a pas fait droit à la partie civile sur ce point. En effet, les magistrats ont estimé que l’employeur ne pouvait être reconnu solidairement responsable de la faute de son employé, dans la mesure où le prévenu avait agi « à l’insu de son employeur – lequel le licenciera, dans la foulée – et que les actes qu’il a commis sont, sans contestation possible, étrangers à l’exercice de ses fonctions. ». TGI Lyon 20 février 2001 (Mise en ligne Mars 2009)

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Conditions de l'exonération de responsabilité de l'employeur

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Droit social Responsabilité de l’employeur Les conditions de l’exonération de responsabilité de l’employeur Un salarié avait mis en ligne, sur le serveur d’hébergement de son employeur, un site contenant cinq photographies contrefaisantes. Les titulaires des droits patrimoniaux sur ces photographies ont fait citer ledit salarié, ainsi que son employeur, devant le tribunal de grande instance de Paris, aux fins de constatation des actes de contrefaçon. Les demandeurs faisaient valoir que l’employeur se trouvait responsable du dommage causé par son préposé dans les fonctions auxquelles il l’employait. Mais le tribunal, relevant que les dispositions de l’article 1384 alinéa 5 du code civil ne s’appliquent au commettant qu’en cas de dommages causés par le préposé agissant hors des fonctions auxquelles il est employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions, n’a pas fait droit à cette prétention. En effet, dans le cas d’espèce, l’ouverture, par le salarié, du site litigieux sur le serveur de son employeur était étrangère à ses fonctions et a été opérée sans autorisation, ainsi qu’en atteste une lettre d’avertissement dont il a pu faire l’objet. TGI Paris 13 février 2002 (Mise en ligne Mars 2009)

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Exploitation frauduleuse d’une liste blanche

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Economie juridique Extraction illicite du contenu d’une base de données de sites internet L’exploitation frauduleuse d’une liste blanche issue d’un logiciel de contrôle parental Au début des années 2000, une petite entreprise française a créé puis enrichi une « liste blanche » de sites internet pouvant être consultés par les enfants, destinée à être interfacée avec les logiciels de contrôle parental, qui reposaient alors sur des « listes noires ». Ayant conclu un contrat avec la filiale d’un fournisseur d’accès à internet, sa base de données de sites a été associée au logiciel d’un éditeur. Peu après le terme de ses relations avec le fournisseur d’accès, le créateur de la base a constaté que l’éditeur proposait une solution intégrant une « liste blanche » à un prix très inférieur au sien. Considérant que l’éditeur du logiciel de contrôle parental avait procédé à des extractions non autorisées de sa base de données cryptée (à laquelle il ne devait pas avoir accès), le producteur de la base a assigné ses anciens partenaires. L’Agence pour la Protection des Programmes a relevé la présence, dans la base de l’éditeur, de plusieurs adresses « piège » de la base du demandeur. Considérant que le fournisseur d’accès a permis à l’éditeur d’accéder au contenu de la base alors qu’il n’y était pas autorisé et que l’éditeur ne pouvait avoir développé un produit concurrent en trois mois, le jugement retient leur responsabilité pour l’extraction et la réutilisation frauduleuse du contenu de la base et celle de l’éditeur pour parasitisme, pour avoir commercialisé sa solution à un prix très inférieur à celui du créateur. Le producteur de la base évalue ses préjudices à la somme de 14.145.000 €, à partir des résultats d’exploitation après impôts que la base de données lui aurait procuré pendant 6 années supplémentaires et il demande la publication de la décision. L’enjeu Le contenu d’une base de données est protégé contre les extractions et réutilisations non autorisées par son producteur, qui justifie avoir réalisé des investissements substantiels pour sa constitution, sa vérification ou sa présentation (Art. L341-1 du code la Propriété intellectuelle). Cause un préjudice de près de 4 millions d’euros au producteur de la base L’expert privé, mandaté par le producteur de la base, a chiffré à 1.861.604 € le montant des dépenses engagées par celui-ci pour la création et la gestion de la base avant son exploitation frauduleuse. Le jugement n’indique pas que cette demande de réparation était formulée par le créateur de la base, mais il considère que cette somme correspond à l’économie réalisée par l’éditeur de logiciel pour constituer une base concurrente en quelques mois, alors que le producteur n’avait pas encore rentabilisé ses investissements et la retient à titre de préjudice. Constatant qu’avant les faits il n’existait pas de base concurrente sur le marché français et que son titulaire n’a pas pu conclure plusieurs contrats suite à la mise sur le marché du produit concurrent, la décision indique que le producteur de la base a été privé d’une espérance de gain. Mais soulignant que la victime n’aurait pas pu profiter seule, pendant très longtemps, de son avantage concurrentiel, le jugement retient un manque à gagner de deux millions d’euros, correspondant à deux années de résultats non réalisés, chiffrés par l’expert privé. Le producteur de la base obtient donc une somme totale de 3.861.604 € de dommages et intérêts, son préjudice d’image est réparé par la publication de la décision, à concurrence de 18.000 € pour trois insertions, et ses frais irrépétibles sont retenus pour le montant demandé, soit 55.000 €. Les conseils Dans cette affaire, les préjudices causés par l’exploitation illicite du contenu de la base couvrent à la fois les investissements engagés pour la développer et les gains non retirés de son exploitation. Cette solution avantageuse pour le producteur a sans doute été favorisée par l’intervention d’un expert privé pour le chiffrage des préjudices. T. com. Paris 19e ch. 17-12-2009 Paru dans la JTIT n°97/2010 p.12 (Mise en ligne Février 2010)

Fiscalité - Société, TVA

Le Paquet TVA transposé par la loi de finances 2010

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La loi de finances pour 2010 a transposé en droit interne les trois directives européennes dites « Paquet TVA« . Certaines dispositions ont retenu notre attention. Il en est ainsi de la refonte des règles de territorialité applicables aux prestations de services, de la création de la Déclaration européenne de services (DES)  et de la modernisation de la procédure de remboursement de la TVA.

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TVA sur les services : de nouvelles règles européennes

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Fiscalité/Société TVA TVA sur les services : de nouvelles règles européennes L’Union européenne a adopté de nouvelles mesures concernant le lieu de prestation de services, la procédure de remboursement de TVA et l’échange d’informations entre Etats membres. A compter du 1er janvier 2010, le lieu d’imposition des prestations de services d’entreprise à entreprise sera le lieu où se trouve le preneur, et non plus celui où le prestataire est établi. Pour les prestations de services d’entreprise à consommateur, le lieu d’imposition restera celui où le prestataire est établi. Mais pour les prestations de services de télécom, de radiodiffusion et de télévision ainsi que les services fournis par voie électronique, les règles relatives au lieu de prestation de services fournis par une entreprise à un consommateur est reportée au 1er janvier 2015, date à compter de laquelle, ces services seront imposés dans le pays où le consommateur est établi. En outre, au 1er janvier 2015, ces mêmes prestataires de services seront également autorisés à remplir leurs obligations en matière de TVA (immatriculation, déclaration et paiement) en ayant recours à un système de « guichet unique ». Ce système de « guichet unique » leur permettra de s’acquitter de leurs obligations dans leur Etat membre d’origine, y compris pour les services fournis dans les Etats membres dans lesquels ils ne sont pas établis. Les recettes de TVA tirées de ces services seront transférées du pays où le prestataire est établi vers le pays où le consommateur est établi. Les taux de TVA applicables seront ceux du pays du consommateur. A compter du 1er janvier 2010, la procédure actuellement applicable au remboursement de la TVA en faveur des entreprises de l’Union européenne dans les Etats membres où elles ne sont pas établies sera remplacée par une nouvelle procédure entièrement électronique. Cette nouvelle procédure est destinée à garantir un remboursement plus rapide de la TVA aux entreprises créditrices avec le versement d’intérêts au profit de ces dernières en cas de remboursement tardif par les Etats membres. Ces nouvelles règles produiront leurs effets en France dès que les textes de transposition seront adoptés par le Parlement et au plus tôt, au 1er janvier 2010 et au 1er janvier 2015. Dir. n°2008/8/CE et n°2008/9/CE du 12/02/2008 Règl. n°143/2008 du 12/02/2008 Paru dans la JTIT n°77/2008 p.9 (Mise en ligne Juin 2008)

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Règles européennes sur la TVA et la facturation électronique

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Fiscalité/Société TVA TVA et facturation électronique : simplification des règles au sein de l’Union La Commission européenne a adopté, le 28 janvier 2009, une proposition visant à modifier la directive 2001/115/CE dans le domaine de la facturation électronique. Cette directive, qui devait être mise en œuvre dans les Etats membres avant le 1er janvier 2004, a notamment eu pour but d’obliger les autorités fiscales des Etats membres à reconnaître la validité de la facturation électronique transfrontalière et leur stockage électronique, sans système de notification ou d’autorisation préalable, dés lors que l’authenticité de l’origine et l’intégrité des données sont garanties par l’utilisation de signatures électroniques (facture dite « sécurisée ») ou du système d’échange électronique de données EDI (facture dite « dématérialisée »). La proposition de la Commission est d’accroître le recours à la facturation électronique, de réduire les charges pour les entreprises, de soutenir les petites et moyennes entreprises (PME) et d’aider les Etats membres à lutter contre la fraude. Pour accroître le recours à la facturation électronique, la Commission européenne propose de supprimer les dispositions actuelles de la directive TVA, qui font obstacle à la facturation électronique, en cessant de faire de la signature électronique ou de l’échange de données informatisées (EDI) des conditions préalables à l’envoi de factures électroniques et en traitant les factures papier et les factures électroniques de la même manière. De plus, le stockage électronique des factures serait autorisé, même lorsque la facture originale est sur support papier, et des périodes de stockage communes introduites. Parmi les autres mesures destinées à réduire les charges pour les entreprises, il est prévu de faciliter l’autofacturation ou la facturation périodique et de permettre aux grandes entreprises de centraliser leur activité de facturation. Pour aider les PME, il est proposé d’élargir le recours à la facturation simplifiée, notamment pour les factures d’un faible montant (jusqu’à 200 euros). Ce type de facturation serait également autorisé pour les livraisons de biens ou les prestations de services à destination des particuliers, ainsi que pour certaines livraisons ou prestations exonérées, lorsque le risque de fraude est limité. En outre, et les PME en tireront un avantage direct, les Etats membres auront la possibilité d’introduire un système de comptabilité de caisse dans lequel la TVA ne deviendra déductible qu’une fois la facture correspondante payée. Parallèlement à ces mesures destinées à réduire les charges pour les entreprises et à soutenir les PME, des garde-fous sont maintenus, voir renforcés, pour aider les autorités fiscales à lutter contre la fraude à la TVA. C’est ainsi que les règles relatives au droit à déduction de la TVA seront rendues plus strictes en ce qui concerne l’obligation de détenir une facture valide et le contenu des factures. Communiqué du 28 janvier 2009 Directive 2001/115/CE du 20 décembre 2001 entrée en vigueur en France le 1er janvier 2004 (Mise en ligne Février 2009)

Marchés publics, Réglementation

Les partenariats publics privés en propriété intellectuelle

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Propriété intellectuelle Partenariats publics – privés : pensez à gérer la propriété intellectuelle ! Depuis la loi de 1999 sur l’innovation et la recherche, les possibilités de collaboration entre le secteur public et privé sont nombreuses : mobilité des personnels de la recherche publique vers les entreprises (participation à la création d’une entreprise valorisant leurs travaux, apport de leur concours scientifique) et partenariats divers, tels que sous-traitance de R&D, licence de brevet ou encore projet de recherche en commun. Quelles que soient les modalités de collaboration envisagées, le recours au contrat est indispensable. Non seulement il apporte la sécurité juridique et économique en précisant les droits de chacun et ses obligations corrélatives, mais il est aussi un instrument de dialogue, de compréhension mutuelle des attentes de chaque contractant et de structuration de sa démarche. La contractualisation est d’autant plus nécessaire que les objectifs des partenaires d’un projet de recherche et développement peuvent être divers et parfois divergents, voire opposés. Dans ce type de contrat, deux aspects essentiels doivent être gérés : la confidentialité des informations échangées et la propriété intellectuelle. La question de la confidentialité doit être abordée avant tout échange d’information et doit conduire à s’interroger sur l’opportunité même du projet quand il oblige à divulguer des informations ou un savoir-faire stratégique pour l’entreprise. Si le projet est validé, il convient alors de définir avec précision quelles sont les informations protégées, les actes autorisés et interdits aux partenaires sur ces informations, la durée de l’obligation de confidentialité. Le périmètre des informations confidentielles est souvent délicat à définir et il est permis d’hésiter entre les définitions larges (toute information communiquée) et nécessairement peu précisées et au final moins efficaces et les listes exhaustives, avec le risque d’oubli qu’elles comportent. La confidentialité se gère aussi dans le temps et impose la mise en place d’une procédure de traçabilité. Quant à la gestion de la propriété intellectuelle, elle porte principalement sur deux points : la propriété intellectuelle des apports de chacun (quels sont les droits accordés) et celle des résultats générés (qui en a la propriété ? qui en assure la protection, par ex. le dépôt de brevet ? qui en assure l’exploitation ?). Il est important que les partenaires prennent le temps de déterminer ce qu’ils attendent du projet et ce qu’ils sont disposés à apporter. En ce qui concerne par exemple les résultats communs, ils doivent se demander s’ils ont l’intention de les exploiter par eux-mêmes, de les donner en licence ou bien de chercher à accroître la valeur de leur portefeuille de titres de propriété industrielle. Une connaissance préalable des objectifs respectifs des parties permet une négociation constructive du contrat et évite les points de blocage. Par exemple, dans les contrats type du CNRS, la règle de la co-propriété des résultats du projet peut s’avérer suffisante, si les objectifs d’exploitation que l’on poursuit sont par ailleurs assurés (par exemple par une licence exclusive). La propriété intellectuelle doit aussi être appréhendée de manière dynamique, ce qui oblige à anticiper et gérer ses évolutions potentielles, notamment ses perfectionnements et ses applications dans de nouveaux domaines. Loi n°99-587 du 12-07-1999 (Mise en ligne Juillet 2009)

Actualités

La marque Texto n’est pas une marque protégée

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Marque et noms de domaine Principe de distinctivité Texto n’est pas une marque protégée En décidant que les marques verbales TEXTO et « Texto, dites le en toutes lettres, dites le texto » étaient dépourvues de distinctivité, la Cour d’appel de Paris, le 23 septembre 2009, a confirmé en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 28 janvier 2008. La marque française composée du slogan « Texto, dites le en toutes lettres, dites le en toutes lettres, dites le texto », déposé le 23 mars 1998 pour des services de messagerie écrite pour radio-téléphone, est annulée au motif qu’elle décrit une caractéristique des services revendiqués. Plus précisément, les juges relèvent que « texto » est l’abréviation de «textuellement » et décident que le slogan « dites le en toutes lettres » décrit la manière d’adresser un message écrit. L’annulation de la marque verbale « TEXTO », déposée le 23 janvier 2001, est prononcée en raison de son caractère usuel. Les juges s’appuient sur des articles parus dans des quotidiens et hebdomadaires antérieurs à la date de dépôt précitée, desquels « il ressort (…) que le terme Texto était connu du public pour désigner un petit message écrit, convivial, envoyé par téléphone mobile ». Ils en déduisent que « le vocable Texto était avant le dépôt de la marque en cause la désignation usuelle dans le langage courant d’un service de messagerie ». En effet, tout signe ne peut accéder au statut de marque protégeable. Il ne l’est que s’il est tout d’abord distinctif par rapport aux produits et/ou services revendiqués (L711-1 du Code de la propriété intellectuelle). Le défaut de distinctivité est protéiforme, comme l’illustre la présente décision. CA Paris 23 septembre 2009 (Mise en ligne Novembre 2009)

Publicité et marketing électronique

Diffusion sur le web d’une campagne de publicité contextuelle

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Publicité Publicité contextuelle Diffusion sur le web d’une campagne de publicité contextuelle La publicité contextuelle est la publicité qui est choisie en fonction du contenu immédiat fourni à l’internaute. La publicité contextuelle permet de cibler les centres d’intérêts d’un consommateur afin de lui adresser publicité portant sur des biens ou services qui pourraient l’intéresser plus particulièrement. A titre d’exemple, un internaute visitant des pages web sur la natation ou tapant des mots clé dans son moteur de recherche associés à la natation pourra voir, sur les pages web qu’il consulte ensuite, des publicités ventant les mérites d’une marque de maillots de bain ou d’une piscine en particulier. Google est aujourd’hui le leader de la publicité contextuelle en affichant des publicités en fonction des requêtes formulées par l’internaute sur son moteur de recherche. La publicité contextuelle fait cependant craindre un certain nombre de menaces : le risque de monétisation des profils entre les fournisseurs de publicité en ligne et les annonceurs ; le risque de faille de sécurité dans des systèmes informatiques stockant des données personnelles ou sensibles ; le risque de perte de confiance des utilisateurs. Il n’existe pas, à ce jour, de disposition réglementant spécifiquement la publicité contextuelle. Néanmoins, cette notion est assimilée à de la publicité, de manière générale. Se pose, dès lors, la question de l’application ou non de la réglementation sur la protection des données. L’article 2 de la loi Informatique et Libertés prévoit que « constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée, directement ou indirectement ». Les mots clés tapés sur un moteur de recherche et les sites visités sont des éléments d’information relatifs à un internaute, selon la Cnil. Cette dernière considère que « les données traitées à des fins de publicité en ligne ont bien trait au comportement d’une personne » (1). Il est donc préconisé que soit appliquée la loi Informatique et libertés à la publicité contextuelle. Dès lors, la Cnil recommande que dans le cadre d’une publicité contextuelle : l’internaute soit informé de l’existence d’une telle publicité ; l’internaute puisse s’opposer de manière simple et rapide à recevoir de la publicité contextuelle ; L’internaute puisse bénéficier d’outils techniques permettant de s’affranchir du profilage commercial sur Internet. La Cnil recommande, enfin, que les professionnels du secteur adoptent un code de bonne conduite et qu’ils fassent, à terme, l’objet d’une labellisation. Communication de la Cnil, « La publicité ciblée en ligne », 5-2-2009. Paru dans la JTIT n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010)

Actualités

Suppression du seuil de 20 000 euros au 1er mai 2010

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Marchés publics Procédure de passation La fin du seuil de 20 000 euros au 1er mai 2010 Attaquées devant le Conseil d’Etat, les dispositions du décret du 13 décembre 2008 seront annulées à compter du 1er mai 2010. Le décret de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics dispensait l’acheteur public d’obligation de mise en concurrence et de publicité pour les marchés dont le montant est inférieur à 20 000 euros. A cette occasion, ce seuil passait de 4 000 à 20 000 euros. Ce décret a été attaqué, le requérant considérant que le relèvement général du seuil, sans distinction de type de marché ou d’acheteur, est contraire aux principes de la commande publique. Le juge abonde dans ce sens et précise qu’en procédant sans distinction le pouvoir réglementaire a méconnu les principes d’égalité d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Les seules hypothèses où le pouvoir adjudicateur peut s’affranchir des formalités de publicité, voire de mise en concurrence, sont celles où ces formalités sont impossibles ou bien manifestement inutiles notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré. Toutefois, le Conseil d’Etat a tenu à assurer une certaine sécurité juridique aux procédures en cours et a modulé les effets de sa décision dans le temps : les dispositions du décret attaqué ne seront annulées qu’à compter du 1er mai 2010, date à partir de laquelle le seuil des 4 000 euros sera à nouveau applicable. Décret 2008-1355 du 13-12-2008 CE cont. 10-2-2010, req. n°329100 (Mise en ligne Février 2010)

Santé

Vente en ligne de médicaments : quel remède ?

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Santé et Biotechnologies Médicaments Vente en ligne de médicaments : quel remède ? La vente de produits de santé sur internet connaît un fort développement. Les produits de santé les plus couramment proposés à la vente sur internet sont les médicaments, les dispositifs médicaux (simulateurs cardiaques, prothèses, lentilles de contact) et les produits cosmétiques (dentifrices, crèmes, déodorants). Les pouvoirs publics ont identifié un certain nombre de risques liés à l’achat de médicaments sur internet : risque de mauvais usage, la qualité et les conditions de conservation des médicaments ne sont pas garanties, produits qui n’ont pas été soumis à l’évaluation des autorités sanitaires, médicaments contrefaits. Selon l’Organisation mondiale de la santé, environ 50% des médicaments vendus sur internet seraient des contrefaçons. L’opération « Pangea » de novembre 2009, coordonnée par l’OMS et Interpol, a permis d’identifier 125 sites internet illégaux de vente de médicaments, dont 20 rattachés à la France. La qualification d’un produit en médicament du fait d’une allégation thérapeutique fait tomber ce produit dans le champ d’application de la réglementation pharmaceutique, ce qui peut placer l’opérateur concerné en situation d’infraction pour méconnaissance de cette réglementation, puisqu’à l’origine cet opérateur n’a pas nécessairement entendu positionner ses produits sur le marché en tant que médicament. Les formules « stimule l’esprit », « contrôle l’appétit », « régule l’humeur et l’anxiété », « renforce le système immunitaire », destinées à vanter les propriétés d’un produit, pourraient être qualifiées d’allégations thérapeutiques. Seuls les pharmaciens pourraient proposer à la vente sur internet des médicaments, étant rappelé que l’exercice illégal de la pharmacie est puni d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. La directive communautaire du 20 mai 1997 sur la protection des consommateurs en matière de contrats à distance prévoit qu’« un Etat membre peut interdire, pour des raisons d’intérêt général, la commercialisation de certains produits et services sur son territoire par voie de contrat à distance » et vise notamment les médicaments. La Cour de justice des Communautés européennes a jugé, dans un arrêt du 11 décembre 2003, que les Etats membres peuvent interdire la vente en ligne des médicaments soumis à prescription médicale obligatoire. En revanche, ils ne peuvent pas imposer une telle interdiction pour les médicaments non soumis à prescription médicale obligatoire. En France, le Code de la santé publique n’interdit pas la vente en ligne de médicaments. Il ne l’autorise pas non plus. En effet, le droit de la vente au détail des médicaments est conçu exclusivement autour de l’officine, qui est définie par l’article L.5125-1 du Code de la santé publique comme « l’établissement affecté à la dispensation au détail des médicaments ». Face à cette incertitude juridique, les acteurs concernés (professionnels de santé, Ordre des pharmaciens, pouvoirs publics) ont constitué un groupe de travail, sous l’égide du Forum des droits sur l’internet, sur le commerce en ligne et les produits de santé dans lequel ils proposent d’autoriser, sous certaines conditions, la vente à distance réalisée par une pharmacie d’officine par les professionnels de santé ayant un point de vente physique effectif. Code de la santé publique, art. L.4211-1 Paru dans la JTIT n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010) Autres brèves La commercialisation des produits de santé sur internet (Mise en ligne Décembre 2008) Droit pénal et produits de santé (Mise en ligne Juillet 2008) Autorisation unique pour les traitements de pharmacovigilance (Mise en ligne Janvier 2008) Des gélules préparées à base de poudre d’ail ne répondent pas à la définition du médicament (Mise en ligne Novembre 2007) Les essais cliniques de médicaments à usage humain (Mise en ligne Septembre 2003) Le contrôle des informations sur les produits cosmétiques (Mise en ligne Avril 2002) Exercice illégal de la pharmacie et délégation de pouvoir (Mise en ligne Mars 2002) Qui peut user du terme « Pharmacien » ? (Mise en ligne Janvier 2001)

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L'usage du terme Pharmacien

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Santé et Biotechnologies Médicaments Qui peut user du terme « Pharmacien » ? L’affaire concernait une boutique affiliée à une enseigne de la grande distribution qui vendait des produits de parapharmacie en indiquant le terme de « pharmacien » sur les blouses de certains de ses employés titulaires du diplôme de docteur en pharmacie, malgré le fait qu’ils n’exerçaient pas au sein d’une officine. La société s’était vue assignée par le Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (CNOP) sur le fondement de concurrence déloyale, de parasitisme et de publicité mensongère. La Cour de cassation n’a pourtant pas retenu l’argumentation du CNOP et a rappelé qu’aucune disposition du Code de la santé publique n’interdit aux titulaires effectifs du diplôme de pharmacien de faire usage de ce terme et que l’utilisation des couleurs blanche et verte n’est pas réservée aux pharmacies. Jugeant que le public ne peut ignorer la nature même de cette boutique, la Cour de cassation se place clairement en faveur des acteurs de la grande distribution. Cass., com, 16 janvier 2001 (Mise en ligne Janvier 2001)

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Exercice illégal de la pharmacie et délégation de pouvoir

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Santé et Biotechnologies Médicaments Exercice illégal de la pharmacie et délégation de pouvoir Condamné pour exercice illégal de la pharmacie, un président d’une société exploitant un hypermarché a formé un pourvoi en cassation, afin de s’exonérer de toute responsabilité du fait qu’il avait délégué la responsabilité générale de la gestion du centre commercial à un directeur de magasin, ce dernier ayant lui-même sub-délégué sa responsabilité concernant l’approvisionnement de la parapharmacie. Pourtant, la Cour de cassation a confirmé la position de la cour d’appel sur deux motifs, l’un tenant au fait que l’ouverture du rayon parapharmacie est intervenue postérieurement à la délégation de pouvoir, l’autre fondé sur le fait que le salarié délégataire n’a reçu aucune formation concernant la législation applicable en matière de médicament et ne fait donc pas réellement preuve, au sens juridique, d’une compétence dans le domaine de la parapharmacie. Cet arrêt souligne, une fois de plus, que la délégation figurant dans un contrat de travail doit avant tout refléter une réelle compétence de la part du délégataire. Les textes utiles Cass., crim, 26 mars 2002 (Mise en ligne Mars 2002)

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Le contrôle des informations sur les produits cosmétiques

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Santé et Biotechnologies Médicaments Le contrôle des informations sur les produits cosmétiques Jugeant le décret du 23 juin 2000 incompatible avec le droit communautaire et plus précisément avec la directive du 27 juillet 1976 relative aux produits cosmétiques transposée par la loi du 1er juillet 1988, le Conseil d’Etat a annulé certaines dispositions concernant le contenu de la déclaration à effectuer auprès de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé. A présent, l’adresse du dossier rassemblant les informations relatives au produit devra uniquement figurer sur le récipient et l’emballage des produits et non sur la déclaration. En outre, les autorités compétentes pour recevoir les informations déjà transmises aux centres antipoison sont désignées par arrêté ministériel. Toute ces mesures s’inscrivent dans un seul et unique objectif, qui est de faciliter la circulation des produits cosmétiques. CE, 5 avril 2002 Décret n°2000-569 du 23 juin 2000 Loi n°98-535 du 1er juillet 1998 (Mise en ligne Avril 2002)

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gélules à base de poudre d’ail médicament CJCE qualification

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Santé et Biotechnologies Médicaments Des gélules préparées à base de poudre d’ail ne répondent pas à la définition du médicament La Cour de Justice des Communautés européennes s’est prononcée sur la qualification d’un produit commercialisé sous forme de gélules préparées à base de poudre d’ail. Le Ministère fédéral de la santé avait refusé d’autoriser l’importation et la commercialisation du produit au motif qu’il s’agissait d’un médicament et non d’une denrée alimentaire, et que son importation ou sa commercialisation nécessitait en conséquence l’obtention d’une autorisation de mise sur le marché, conformément à la Directive européenne 2001/83/CE du Parlement et du Conseil, du 6 novembre 2001 sur le médicament à usage humain. La Cour a considéré que la préparation d’ail sous forme de gélules ne répondait pas à la définition du médicament tel que défini par la directive 2001/83, ne s’agissant ni d’un « médicament par présentation » ni d’un « médicament par fonction. » D’une part, bien que le produit soit présenté sous forme de gélules, la Cour rappelle que « la forme extérieure donnée à un produit ne saurait, bien qu’elle constitue un indice sérieux de l’intention du vendeur ou du fabricant de le commercialiser en tant que médicament, constituer un indice exclusif et déterminant sous peine d’englober certains produits d’alimentation, traditionnellement présentés sous des formes analogues à celles des médicaments.» D’autre part, s’agissant des critères de qualification du médicament par fonction, qui sont principalement les « propriétés pharmacologiques » d’un produit, conformément à la directive 2001/83, la Cour énonce « qu’ils ne doivent pas conduire à qualifier de médicament par fonction des substances qui, tout en ayant une influence sur le corps humain, n’ont pas d’effet significatif sur le métabolisme et ne modifient dès lors pas, à proprement parler, les conditions de son fonctionnement. » Elle ajoute que le critère de « l’effet physiologique » n’est pas spécifique au médicament et qu’il fait également partie des critères de qualification du complément alimentaire selon la directive 2002/46/CE du Parlement et du Conseil, du 10 juin 2002, relative aux compléments alimentaires. Ainsi, le produit qui a des propriétés bénéfiques pour la santé, mais qui ne procure aucun « effet significatif sur le métabolisme » par rapport à une consommation d’ail à l’état naturel, ne répond pas aux critères de qualification du médicament. En outre, la Cour a considéré que la République fédérale d’Allemagne a entravé la libre circulation des marchandises, en violation des articles 28 et 30 du Traité CE, l’autorisation de mise sur le marché n’étant pas justifiée au titre de la protection de la santé publique au regard du principe de « proportionnalité ». Par cette interprétation restrictive de la notion de médicament, la Cour a cherché à concilier le principe de précaution en matière de santé publique et le principe de libre circulation des marchandises en Europe. CJCE, 15 novembre 2007, C-319/05 (Mise en ligne Novembre 2007)

Actualités

Autorisation unique pour les traitements de pharmacovigilance

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Santé et Biotechnologies Médicaments Autorisation unique pour les traitements de pharmacovigilance Une délibération portant autorisation unique de mise en œuvre des traitements de pharmacovigilance a été adoptée par la Cnil le 10 janvier 2008. Le système de pharmacovigilance a pour objet la surveillance des effets indésirables dus à l’utilisation de médicaments et de produits à usage humain. Les fabricants et les exploitants de médicaments sont tenus de conserver les informations résultant de la survenue d’effets indésirables ainsi que les données personnelles qui y sont associées et de les transmettre à l’EMEA (Agence Européenne du médicament.Ces traitements de pharmacovigilance doivent faire l’objet d’une autorisation préalable de la CNIL, conformément aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés Dans la mesure où ces traitements ont une même finalité, à savoir, la protection de la santé publique et l’amélioration de la prise en charge des patients, et qu’ils portent sur un même type de données, la Cnil a décidé qu’une simple déclaration portant engagement de conformité aux conditions fixées par l’autorisation unique, est suffisante pour mettre en œuvre ces traitements de pharmacovigilance. Les traitements concernés par cette autorisation sont « ceux qui procèdent à la collecte, la conservation, l’analyse, le suivi, la documentation et la transmission des données relatives aux risques d’effets indésirables résultant de l’utilisation de médicaments et de produits à usage humain ». Délib. n° 2008-005 du 10 janvier 2008 (AU-013) (Mise en ligne Janvier 2008)

Actualités

La vente de produits de santé sur internet

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Santé et Biotechnologies Médicaments La commercialisation des produits de santé sur internet Le site du Forum des droits sur Internet a publié des recommandations destinées aux internautes, indiquant les droits des consommateurs et des professionnels dans le cadre de la commercialisation des produits de santé sur Internet. Des fiches pratiques sont à la disposition des utilisateurs, leur rappelant les dispositions applicables à la vente de produits sur Internet, ainsi que les risques auxquels ils s’exposent, tels que la contrefaçon, l’interdiction de commercialiser certains produits… Quant à la réglementation encadrant la vente de produits de santé sur Internet, en France, le Code de la santé publique ne l’interdit ni ne l’autorise expressément. Cependant, l’article L.4211-1 du Code de la santé publique prévoit que les pharmaciens ont le monopole de la vente et de la dispensiation au public de plusieurs catégories de produits et notamment, les médicaments, les objets de pansements, les produits d’entretien des lentilles oculaire, les dispositifs médicaux de diagnostic in vitro…. Ainsi, en vertu de cet article, seuls les pharmaciens sont habilités à distribuer ces produits directement au consommateur. En tout état de cause, il est strictement interdit de commercialiser des spécialités remboursables, et soumises à prescription médicale obligatoire et ce, en raison de l’impossibilité de contrôler les ordonnances lors d’une vente à distance. FDI, Fiche de synthèse, 3 décembre 2008 (Mise en ligne Décembre 2008)

Actualités, Informatique et libertés, Ligne éthique

Les contours juridiques des dispositifs d’alerte professionnelle

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La Cour de cassation vient de rejeter le dispositif d’alerte professionnelle mis en place par un grand groupe français. Dans cette affaire, une société avait élaboré, en 2004, puis en 2007, à la suite de la loi américaine dite « Sarbanes Oxley », un code de conduite des affaires applicable dans le groupe dénommé « Code of Business Conduct » prévoyant un dispositif d’alerte interne par la société.

Propriété intellectuelle

OMPI : ratification du traité sur les droits d’auteur

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Propriété littéraire et artistique Internet Droits d’auteur sur internet : ratification des traités de l’OMPI Le 14 décembre 2009, l’Union Européenne a ratifié le Traité de l’OMPI sur les droits d’auteur et le Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes qui fixent les normes de base relatives à la protection des droits d’auteurs et des droits voisins dans l’environnement numérique et notamment sur l’Internet et sur les réseaux numériques, adoptés à Genève le 20 décembre 1996. Ces deux traités entreront donc en vigueur en ce qui concerne l’Union européenne, le 14 mars 2010. Ces textes appelés « traités Internet » présentent la particularité d’obliger les signataires à mettre en place une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques contre la neutralisation des mesures techniques efficaces, tels que le cryptage, les codes d’accès et les systèmes à clés asymétriques qui sont mis en œuvre par le titulaire du droit d’auteur ou l’artiste interprète pour limiter l’accès à l’œuvre, ainsi qu’à l’encontre des personnes supprimant ou modifiant des informations relatives au régime des droits se présentant sous forme électronique, notamment les éléments permettant d’identifier l’œuvre, son auteur, l’artiste interprète ou l’exécutant et qui servent dans la gestion des droits d’auteur. Ces obligations ont déjà été mises en œuvres dans la directive européenne du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information. La ratification de ces deux traités ne devrait a priori pas modifier la législation française qui est conforme aux dispositions de ces traités et ce, depuis la loi sur les droits d’auteur et droits voisins dans la société de l’information du 1er août 2006. Commission européenne, Communiqué du 14 12 2009 (Mise en ligne Février 2010) Autres brèves La responsabilité des éditeurs de sites de streaming (Mise en ligne Juin 2009) Le « Paquet Télécom » : un cadeau empoisonné pour Hadopi (Mise en ligne Mai 2009) L’annonce de la création d’un statut d’éditeur de presse en ligne (Mise en ligne Janvier 2009) L’examen du projet de loi Création et Internet à l’Assemblée nationale (Mise en ligne Mars 2009) Dailymotion évite les procès et passe des accords avec les sociétés d’auteurs (Mise en ligne Décembre 2008) Litige international : les critères de détermination de la juridiction compétente (Mise en ligne Novembre 2008) Adoption du projet de loi « Création et Internet » par le Sénat (Mise en ligne Octobre 2008) Contrefaçons sur un site chilien : le TGI de Paris est compétent (Mise en ligne Septembre 2008) La riposte graduée remise en cause par le Parlement européen (Mise en ligne Septembre 2008) La répression pénale des atteintes aux MTP est licite (Mise en ligne Juillet 2008) Publication du rapport sur le livre numérique ou comment anticiper le virage du numérique pour le secteur de l’édition (Mise en ligne Juin 2008) Projet de loi création et Internet : des mesures pour dynamiser le cinéma (Mise en ligne Mai 2008) Droit de réponse et identification du directeur de la publication (Mise en ligne Mars 2008) Responsabilité éditoriale des flux RSS en cas de liens litigieux (Mise en ligne Mars 2008) Droit de réponse en ligne et directeur de la publication (Mise en ligne Février 2008) Rapport de synthèse de la consultation 2008 des internautes (Mise en ligne Février 2008) Avant-projet de loi sur le téléchargement illégal (Mise en ligne Janvier 2008) La qualité d’auteur de l’avocat qui collabore à la rubrique « lois » d’un journal (Mise en ligne Novembre 2007) Projet de ratification des traités « Internet » de L’OMPI de 1996 (Mise en ligne Octobre 2007) Téléchargement et exception de représentation dans le cercle de famille : les juges tranchent (Mise en ligne Septembre 2007) La CNIL doit revoir sa position sur la surveillance des réseaux P2P (Mise en ligne Mai 2007) Droit à la copie privée, la Cour d’appel de Paris se prononce à nouveau (Mise en ligne Avril 2007) Pas de droit opposable à la copie privée (Mise en ligne Avril 2007) Exclusion de l’exception pour copie privée dans une nouvelle affaire de peer to peer (Mise en ligne Mars 2007) Plates-formes de partage de musique en streaming : il faut une autorisation Sacem (Mise en ligne Mars 2007) DADVSI : une répression graduée et proportionnée à la gravité des infractions (Mise en ligne Janvier 2007) LOI DADVSI : Premiers décrets d’application (Mise en ligne Décembre 2006) La Cour de cassation clarifie le débat sur la copie privée des DVD (Mise en ligne Mars 2006) Des distributeurs de logiciels peer to peer condamnés (Mise en ligne Juillet 2005) Le peer to peer et la notion d’usage et de copie privé (Mise en ligne Mars 2005) Première application jurisprudentielle de l’article 8 de la loi LCEN (Mise en ligne Octobre 2004) Complicité de contrefaçon par mise à disposition de liens hypertexte (Mise en ligne Mars 2004) La publication sur internet d’un article précédemment diffusé sur support papier (Mise en ligne Mai 2000)

Actualités

publication sur internet d'un article diffusé sur papier

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Propriété littéraire et artistique Internet La publication sur internet d’un article précédemment diffusé sur support papier Le Syndicat national des journalistes (SNJ) a assigné la société de Gestion du Figaro devant le tribunal de grande instance de Paris afin d’obtenir qu’il lui soit fait interdiction de diffuser sur internet des articles de presse pour lesquels l’accord de l’auteur n’avait pas été préalablement requis. Le SNJ sollicitait également du tribunal la désignation d’un expert avec pour mission d’estimer les indemnités et redevances dues par la société de Gestion du Figaro au titre de l’exploitation des articles sur des sites litigieux, ainsi que la publication du jugement dans un journal de leur choix. La société de Gestion du Figaro a interjeté appel du jugement rendu en première instance, qui avait accueilli favorablement les prétentions du SNJ. Considérant que « c’est à juste titre que les premiers juges ont estimé que le droit de reproduction cédé à la société de Gestion du Figaro était épuisé dès la première publication sous la forme convenue, soit le premier support papier et que tout nouvelle reproduction sur un support de même nature ou sur un support différent impliquait l’accord préalable des parties contractantes, en contrepartie d’une rémunération équitable« , la Cour d’appel a confirmé l’interdiction faite, sous astreinte, à la société de Gestion du Figaro, d’exploiter par voie télématique les articles dont les journalistes sont les auteurs, l’existence d’un tel accord n’ayant pas été démontrée. Ainsi qu’il avait été mandé au tribunal, cette interdiction a été « étendue à toute forme d’exploitation desdits articles sur internet, s’agissant d’un mode d’exploitation non prévu lors de la conclusion des contrats et, en conséquence, non visé par ceux-ci« . CA Paris 10 mai 2000 (Mise en ligne Mai 2000)

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