5 mars 2010

Contentieux informatique Atteintes au droit d’auteur Canaliser les réseaux P2P : Principes et mode d’emploi Les réseaux peer-to-peer (« P2P ») ont connu un évolution technologique « débridée » ces dernières années. La loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (DADVSI) du 1er août 2006 vient préciser les droits et les devoirs de chacune en la matière… (Lire l’article paru dans Information & Systèmes) (Mise en ligne Octobre 2006)

Contentieux informatique Atteintes au droit d’auteur DADVSI : une répression graduée et proportionnée à la gravité des infractions La circulaire du garde des Sceaux annoncée en décembre dernier par le ministre de la culture a été diffusée aux procureurs généraux et par leur intermédiaire, à tous les magistrats. Son but est de mettre en place la « réponse graduée » souhaitée par le gouvernement (lire la suite) et que le Conseil constitutionnel avait sanctionnée en juillet 2006 lors de l’adoption de la loi relative au Droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (Dadvsi). Dans ce texte, le garde des Sceaux distingue trois niveaux de responsabilités selon la portée de l’action incriminée et la gravité de l’atteinte aux droits protégés qui en résulte : l’offre de moyens d’échange illicites, la mise à disposition du public prohibée (« uploading ») et l’usage de cette mis à disposition par le téléchargement illicite (« downloading »). Tout en rappelant la fermeté de la répression qui doit être exercée, il se prononce en faveur d’une répression « graduée à due proportion » qui devra logiquement se retrouver dans les modalités de poursuite retenues par les magistrats tant dans le nature que le niveau des peines requises. Ainsi, il établie une gradation par ordre décroissant de gravité des infractions et demande à ce que des peines de nature exclusivement pécuniaires soient appliquées à ceux qui se situent à un niveau de responsabilité moindre (internaute auteur de téléchargements sans mise à disposition du public), réservant les peines d’emprisonnement aux cas graves (récidive, téléchargements volumineux, mise à disposition du public automatique …). Ce texte devrait éviter que des peines disproportionnées ne soient prononcées à l’encontre des internautes. Toutefois rien n’est dit sur la responsabilité des entreprises qui négligent de limiter l’accès de leur personnel aux sites manifestement dédiés à la pratique du partage de fichiers. Circulaire du 3 janvier 2007 du ministère de la justice (Mise en ligne Janvier 2007)

Contentieux informatique Atteintes au droit d’auteur Un nouveau projet de loi de lutte contre la contrefaçon Le ministère de l’Economie, des finances et de l’industrie a présenté en Conseil des ministres un nouveau projet de loi de lutte contre la contrefaçon. Il concerne la propriété industrielle (dessins et modèles, brevets, produits semi-conducteurs, obtentions végétales, marques, dénominations géographiques) ainsi que les oeuvres littéraires et artistiques, parmi lesquelles figurent les logiciels et les bases de données. Le projet introduit la notion de contrefaçon « à l’échelle commerciale », notion qui engloberait toute atteinte aux droits commise en vue d’obtenir un avantage économique ou commercial direct ou indirect. Cette notion est prévue pour les atteintes à des droits protégés par des titres de propriété industrielle, mais pas pour les créations littéraires et artistiques, donc pas pour les logiciels. Cela signifie t-il que la contrefaçon des oeuvres de l’esprit est nécessairement à échelle commerciale, c’est-à-dire commise en vue d’obtenir un avantage économique ? Pour le savoir, il faudra attendre que le projet de loi soit débattu au Parlement. En matière de propriété industrielle, le demandeur pourrait, dans certaines conditions, obtenir des mesures de sauvegarde telles que le blocage des comptes bancaires du prétendu contrefacteur. Le projet de loi contient également des dispositions destinées à faciliter la preuve de la contrefaçon, en créant un droit d’information pour que les autorités judiciaires ordonnent la communication d’informations sur l’origine et les réseaux de distribution des marchandises ou services portant atteinte à la propriété intellectuelle. Il contient de même des dispositions originales sur le mode d’évaluation du préjudice, laissant ainsi à la partie lésée le choix de prendre en considération tous les aspects du préjudice (manque à gagner subi, préjudice moral, etc.) ou de se faire allouer un forfait. Le forfait ne pourrait pas être inférieur au montant des redevances qui auraient été versées au titulaire du droit en cas d’exploitation autorisée. Nul doute que le projet de loi, en sa rédaction actuelle, suscitera de nombreux débats et amendements lors de sa présentation au Parlement. Il conviendra donc d’être attentif aux évolutions de ce texte, qui pourrait avoir des conséquences également sur notre droit de la responsabilité. Projet de loi de lutte contre la contrefaçon présenté au Conseil des ministres du 7/02/2007. (Lire l’article paru dans CXP – l’Oeil expert) Paru dans la JTIT n°62/2007 (Mise en ligne Mars 2007)

Contentieux informatique Atteintes au droit d’auteur Copyright contre brevet : la guerre des droits n’aura pas lieu Depuis plus de 20 ans maintenant, le Patent and Trademark Office américain a délivré de nombreux brevets portant, non seulement sur des technologies informatiques susceptibles d’applications industrielles (et ayant un effet technique sensible), au même titre que l’office européen des brevets (de manière plus nuancée et progressive), mais également sur des concepts, algorithmes, protocoles, méthodes… Cette extension du brevet vers des procédés et produits virtuels a été rendue possible aux Etats-Unis par l’absence de condition d’application industrielle dans la législation américaine, et a conduit les fabricants de matériels informatiques (IBM) et les éditeurs de progiciels (Microsoft), à déposer de nombreux brevets couvrant les technologies mises en œuvre dans leur production. Parallèlement, les éditeurs de logiciels se sont vus reconnaître du seul fait de leur création, des droits d’auteur. Deux familles de titulaires de droits, l’une sur les brevets (inventeurs) et l’autre sur les droits d’auteur (éditeurs industriels cumulant les portefeuilles de droits) se sont développées avec l’objectif commun d’assurer la promotion commerciale de leurs créations. L’émergence début 80, des logiciels libres et de la philosophie du copyleft a bouleversé cet équilibre, les éditeurs de libres ayant opéré une sorte de dévoiement du monopole du droit d’auteur pour imposer qu’il soit « interdit d’interdire ». Les éditeurs ont ainsi l’occasion de reconstituer un phénomène de rareté de l’offre en contrôlant moins l’usage des logiciels que l’usage des outils servant à la réalisation des logiciels et qui sont aujourd’hui devenus, pour un nombre important d’entre eux, des standards. Fabricants et éditeurs rappellent que le développement de programmes (assemblage et composition) a nécessité l’usage de technologies injustement considérées comme triviales ou communes dès lors que réservées par le biais de brevets d’invention. Les outils servant à la réalisation des logiciels sont aujourd’hui devenus pour un grand nombre d’entre eux des standards, ce qui pourrait conduire inventeurs et auteurs à enterrer la hache de guerre. Les milliers de brevets de logiciels déposés depuis plus de 20 ans ont fait l’objet de publicité relativement discrète, de telle sorte que l’ampleur du « rights shoping » ne s’est révélée que bien des années après la mise sur le marché de ces technologies, tout en ne leur faisant pas perdre leur caractère protégeable. Mais elles ont été si largement diffusées qu’elles ont pu devenir des standards. C’est à partir du moment où les technologies de base ont pu devenir des standards et que la valeur intrinsèque de la protection par le droit d’auteur diminue du fait de la disponibilité des produits complexes que se révèle le caractère privé des outils de base. Tout ceci a pour effet de déplacer le niveau de la protection et non de le supprimer. Un tel déplacement provoqué par un dévoiement du régime légal applicable aux logiciels est préoccupant car il conduit à réserver un monopole d’exploitation très en amont dans le processus de création, ce qui pourrait rendre les efforts de recherche et développement plus difficiles et plus coûteux. Cette démarche risque de conduire à la dégénérescence du droit d’auteur appliqué aux créations logicielles : dès lors que le logiciel (son code source) n’est plus rare parce que publié (GPL), sa valeur économique chute ainsi que l’usage du monopole d’exploitation censé en préserver la valeur ; pour reconstituer la valeur de leurs actifs, les acteurs du marché vont rechercher des ressources rares (donc marchandes) leur assurant une exploitation profitable. Paru dans la JTIT n°69/2007 (Mise en ligne Septembre 2007)

Contentieux informatique Atteintes au droit d’auteur Un réseau de fausses licences Microsoft démantelé La Cour d’appel de Paris a condamné le 26 mai 2008, au terme de 9 ans de procédure, les instigateurs d’un véritable marché parallèle de licences falsifiées de logiciels Microsoft. Les prévenus achetaient des logiciels Microsoft bon marché à des grossistes agréés et les reconditionnaient en remplaçant la licence relative à l’offre d’origine par de faux documents contractuels qu’ils faisaient spécialement imprimer. Par la suite, ils revendaient à des distributeurs complices des packs contenant les fausses licences à des prix bien inférieurs à ceux du marché. Au total, ils auraient ainsi fabriqué et écoulé près de 44 000 produits Microsoft contrefaits et 200 000 fausses licences portant le logo de l’éditeur. Ils justifiaient la modicité des prix pratiqués, en affirmant qu’ils importaient les produits en se fournissant directement chez l’éditeur. Mais ces produits qui présentaient pourtant toutes les apparences de progiciels d’origine (enveloppe éditeur soigneusement cachetée avec une pastille adhésive se détériorant en cas d’ouverture), s’avéraient dans la plupart des cas, inutilisables par le consommateur (installation difficile, mises à jour impossibles faute d’avoir les droits, antivirus défaillants etc.). Les instigateurs du réseau ont été sévèrement condamné à verser à Microsoft la somme globale de 1,83 M€ en réparation des préjudices et manques à gagner et à des peines de prison fermes pour contrefaçon de logiciels. Cour d’appel de Paris 13ème Chambre 26 mai 2008 (Mise en ligne Mai 2008)

Contentieux informatique Administration de la preuve La saisie-contrefaçon de logiciel Ayant concédé des licences d’utilisation, conclu avec une société spécialisée un contrat de distributeur détaillant et conclu des contrats de maintenance portant sur des logiciels d’exploitation avec un certain nombre d’autres sociétés, une entreprise avait vu son distributeur détaillant commercialiser ses logiciels grâce à des copies illicites et fournir des prestations de maintenance auprès de ses clients au-delà de la durée des contrats de licence. La société, accompagnée de l’Agence pour la Protection des Programmes (APP), a procédé à des saisies-contrefaçon dans les locaux de ses anciens clients, qui ont permis d’assigner les contrefacteurs et d’obtenir gain de cause devant la cour d’appel. Se pourvoyant en cassation, les délinquants reprochèrent quelques vices à la procédure de saisie qui avait été menée. Certes, selon l’article L.332-4 du Code de la propriété intellectuelle, l’huissier instrumentaire ou le commissaire de police peut être assisté d’un expert désigné par le requérant, mais la cour a rappelé, dans un arrêt du 2 décembre 1997, que l’impartialité des opérations de saisie excluait la désignation, en qualité d’expert, de tout salarié des parties saisissantes, mais également de toute personne qui ne lui serait pas indépendante, même en l’absence de contrat de travail. Dans cette affaire, l’expert était le représentant légal en exercice de l’APP, partie à l’instance. Risquant de bafouer le principe du droit à un procès équitable, la cour de cassation cassa l’arrêt d’appel. La nullité de la saisie-contrefaçon n’empêche cependant pas la victime de contrefaçon de prouver l’existence de l’infraction par d’autres moyens. (1)Cass. civ. 1re ch., 6 juillet 2000 (2)Article L.332-4 du Code de la propriété intellectuelle (Mise en ligne Juillet 2000)

Contentieux informatique Administration de la preuve Des procès-verbaux de constat de plus en plus souvent annulés par les tribunaux Alors que la réalisation d’un constat par voie d’huissier de justice constitue l’un des moyens les plus efficaces d’apporter la preuve d’agissements délictueux sur Internet, de plus en plus de décisions tendent à annuler des procès-verbaux de constat, dès lors que ces derniers n’ont pas été réalisés dans les « règles de l’art ». Un jugement du 7 février 2007, à propos de reproduction de marques dans le code source d’un site web, en donne une parfaite illustration. Dans cette affaire, le tribunal a annulé le procès-verbal de constat d’huissier, au motif qu’il se bornait à constater que le site adverse était référencé sur les pages de résultats du moteur de recherche Google, sous les marques du demandeur, sans que l’huissier n’ait cliqué sur le lien hypertexte figurant sur la page de résultats de Google, afin de s’assurer que le site ainsi référencé était bien le site adverse. En outre, l’huissier avait annexé à son constat des pages écrans de recherches sur internet, sans décrire, dans son constat, les conditions d’accès à ces pages. Enfin, l’huissier n’avait pas précisé, dans son constat, s’il avait vidé la mémoire cache de l’ordinateur ayant servi à établir le constat, ni s’il avait, préalablement au constat, vérifié si la connexion au réseau internet se faisait par un serveur proxy. Les conséquences d’un tel défaut de validité d’un procès-verbal de constat peuvent être cruciales puisque, comme cela a été le cas dans l’affaire précitée, le demandeur a été débouté de toutes ses demandes, le tribunal constatant qu’il ne rapportait pas la preuve de la réalité de ses griefs. La réalisation d’un procès-verbal de constat sur internet doit être étroitement encadrée, en aval et en amont de sa réalisation, et ce à un double niveau. En premier lieu, il convient de s’assurer du caractère probant du constat et, à ce titre, de son caractère exploitable. Il convient, pour cela, d’être extrêmement précis dans les instructions qui vont être données à l’huissier et ne pas hésiter à le guider, pas à pas, concernant la description des opérations qu’il aura à réaliser. Il convient également, une fois le constat réalisé, de s’assurer que sa rédaction est suffisamment claire et précise, concernant les faits sur lesquels il porte. En second lieu, il convient de s’assurer que le constat a été réalisé dans les « règles de l’art », et à ce titre, que sa validité ne pourra être remise en cause. Encore une fois, ces précautions s’opèrent à un double niveau : en amont, dans les instructions qui vont être données à l’huissier : il ne faut pas hésiter à lui rappeler les pré-requis techniques qu’il doit impérativement respecter (vider la mémoire cache, par exemple) ; en aval, une fois le constat réalisé, dans la vérification des indications techniques relatées par l’huissier dans son constat : il ne faut pas hésiter à refaire les opérations de constat en cas de non-respect par l’huissier de ces pré-requis techniques. TGI Mulhouse 7 février 2007 Paru dans la JTIT n°63/2007 p.5 (Mise en ligne Avril 2007)

Droit social Cybersurveillance Clarification sur la nature d’un mél envoyé par un fonctionnaire La Cour d’appel de Rennes vient de se prononcer sur le caractère d’un mél envoyé par un fonctionnaire. Cette affaire remonte à 2004. Un ingénieur principal de la ville de Douarnenez envoie depuis sa messagerie professionnelle un mél à son chef dont l’objet est « Re : Budget » et dont le contenu était mixte. Dans la première partie du mél, l’agent critiquait l’organisation des services administratifs de sa municipalité et, dans la seconde partie, il répondait à une demande de nature professionnelle. Informé du contenu de ce mél, le directeur général des services (DGS) de la ville demande au destinataire de la réponse de lui remettre copie de ce mél qu’il verse au dossier administratif de l’agent à l’appui d’une procédure disciplinaire. Considérant avoir adressé un message électronique privé, l’agent – auteur du mél – porte plainte à la fois pour détournement de correspondance privée, en application des dispositions de l’article 432-9, alinéa 1 du Code pénal et pour révélation, par personne dépositaire de l’autorité publique, d’une correspondance à caractère personnel. En première instance, le Tribunal correctionnel de Quimper condamne le DGS à la peine d’amende de 3 000 euros avec sursis. Considérant avoir été injustement condamné, le DGS interjette appel du jugement. La Cour d’appel de Rennes réforme le jugement entrepris et relaxe le DGS. Si elle note dans sa décision qu’une partie du message exprime des opinions personnelles, elle considère que le message général est de nature professionnelle. Pour la cour, le mél envoyé par un fonctionnaire depuis sa messagerie professionnelle a, a priori, un caractère professionnel, « sauf à ce que son contenu intéresse de manière évidente la vie privée de son auteur dans les aspects que la loi protège de manière privilégiée, à savoir la santé, le patrimoine et la vie affective ou sexuelle ». Par cette décision, la Cour d’appel vient clarifier la nature des méls dans la fonction publique. Reste à savoir si cette tendance se confirmera… CA Rennes 3ème ch. 14 01 2010 n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010)

Internet conseil Jeux en ligne Le projet de loi sur des jeux d’argent en ligne contraire au droit européen Le 8 juin 2009, la Commission européenne a rendu son avis sur le projet de loi sur l’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne qui ouvre à la concurrence les secteurs des paris sportifs, des paris hippiques et des jeux de casino (poker en ligne) sur internet, notifié à la Commission en 5 mars 2009, conformément à la directive n°98/34/EC. Elle demande des informations complémentaires sur les articles 16, 4 et 39 du projet de loi. L’article 16 du projet de loi décrit la procédure selon laquelle les agréments sont délivrés par l’Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel). La Commission demande que le texte indique expressément que « les exigences, auxquelles l’opérateur de jeux ou de paris en ligne est soumis don son pays d’établissement, sont prises en compte lors de l’examen des demandes d’agrément« . L’article 4 du projet de loi précise que, « dans un but de protection des joueurs« , les paris sportifs à cote ne peuvent être proposés au public que si les joueurs peuvent connaître, au moment de l’engagement de leur mise, le montant maximum de leur perte potentielle. La Commission demande à la France de lui communiquer les éléments justifiant le plafonnement du taux de retour aux joueurs. L’article 39 du projet de loi traite du prélèvement sur les jeux et paris institué au profit de l’Etat. La Commission considère que l’obligation faite aux personnes non établies en France de faire accréditer auprès de l’administration fiscale un représentant établi en France pour remplir les formalités lui incombant et acquitter les prélèvements à sa place, est « disproportionnée« , et demande à la France de modifier cette disposition. Enfin, la Commission a formulé des observations sur l’article 22 du projet de loi qui impose l’archivage, en temps réel, sur un support situé en France, des données relatives aux événements de jeu et de paris et aux opérations qui leur sont associées, afin d’en permmettre le contrôle permanent, ainsi que sur l’article 52 du projet de loi qui reconnaît un droit de propriété des organisateurs d’événements sportifs. Dossier législatif Notification CE 2009/0122/F (Mise en ligne Juin 2009)

Actualité Groupement de commandes, MAPA et CAO Monsieur Jean-Luc Fichet, en sa qualité de sénateur, a interpellé Madame la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi sur l’articulation entre les articles 8, 28 et 30 du Code des marchés publics relatifs aux groupements de commandes et aux marchés à procédure adaptée lorsque des collectivités territoriales sont membres de ces groupements. Le premier des articles précités indique que, lorsqu’une collectivité est membre du groupement, une CAO du groupement de commandes est créée. Pour les groupements où ces collectivités sont majoritaires, le titulaire est choisi par la CAO créée à cet effet. Or, parallèlement, l’article 28 du Code des marchés publics énonce que les marchés de fournitures et de services passés par les collectivités territoriales et dont le montant est inférieur au seuil mentionné à l’article 26 II (193 000 euros), peuvent être passés selon une procédure adaptée, c’est-à-dire sans l’intervention de la commission d’appel d’offres (CAO). L’article 30 du Code des marchés publics énonce, quant à lui, que les marchés ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnés à l’article 29, quel que soit le montant, peuvent également être passés selon une procédure adaptée. La commission d’appel d’offres n’est pas non plus compétente dans ce cas. Le sénateur y voit une contradiction car la notion de procédure adaptée laisse, en principe, la liberté au pouvoir adjudicateur de ne pas constituer une commission d’appel d’offres (CAO) alors que la participation d’une collectivité territoriale à un groupement de commandes semble imposer le recours à une telle commission sans précision relative au montant du marché. Le Ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi répond à cette demande d’éclaircissement en indiquant que la création de la CAO n’est jamais obligatoire lorsque le marché d’une collectivité territoriale est passé en procédure adaptée, du fait que son montant est inférieur au seuil communautaire. Selon le Ministère, il est toutefois loisible au pouvoir adjudicateur de réunir volontairement une CAO. Le fait que le marché soit passé par un groupement de commandes auquel participent une ou plusieurs collectivités territoriales n’a pas pour effet de rendre cette formalité obligatoire. En effet, la passation d’un tel marché par une collectivité territoriale, grâce à un groupement de commande, ne rend pas pour autant le recours à la CAO obligatoire en dessous du seuil précité. Cette précision importante concerne notamment les marchés de services relatifs aux nouvelles technologies, de nombreux groupements de commandes étant constitués pour l’achat de matériels informatiques. Question écrite n° 10929, réponse publié au JO Sénat du 21/01/2010, p. 131 (Mise en ligne Mars 2010) François Jouanneau Avocat, Directeur du département Marchés publics

Constructeurs ITE – Collectivités publiques Antennes relais Antennes relais : un nouveau guide des relations entre opérateurs et communes A l’occasion du renouvellement de leur partenariat, l’Association des maires de France (AMF) et l’Association française des opérateurs mobiles (AFOM) ont réactualisé leur «Guide des bonnes pratiques entre maires et opérateurs» qui datait de 2004 et l’on rebaptisé « Guide des relations entre opérateurs et communes ». Il s’agit d’un « document cadre » à l’usage des maires pour permettre un déploiement concerté des antennes relais. Le guide complet sera publié mi-décembre sur www.amf.asso.fr et www.afom.fr. Un résumé sera envoyé aux 36.000 maires. Cette nouvelle version prend notamment en compte les nouvelles règles en matière d’urbanisme et présente les retours d’expériences ainsi que les nouvelles connaissances scientifiques sur la question. Son but est également de renforcer le partenariat entre opérateurs et communes. www.afom.fr/v4/STATIC/wp-content/uploads/Memento_GROC_v2.pdf (Mise en ligne Décembre 2007)