12 avril 2010

Fiscalité/Société Crédit d’impôt Loi de finances 2008 et technologie de l’information et de la communication La loi de Finances pour 2008 contient de nombreuses dispositions relatives aux innovations en faveur des PME notamment la refonte du crédit d’impôt recherche, la création des Jeunes Entreprises Universitaires (après celle des Jeunes Entreprises Innovantes) et l’assouplissement du traitement fiscal des cessions et apports de brevets et droits associés. Elle renforce en effet le soutien à l’effort de recherche des entreprises par une réforme de grande ampleur du crédit d’impôt recherche, la création d’un statut pour les jeunes entreprises universitaires et l’amélioration du traitement fiscal des brevets. Sur ce dernier point, la loi de Finances pour 2008 allège la fiscalité sur les brevets afin de ne pas pénaliser les inventeurs qui apportent un brevet, une invention brevetable ou un procédé de fabrication industrielle, à une société chargée de l’exploiter. L’article 93 quater du CGI est ainsi modifié pour permettre à l’imposition de la plus-value d’être reportée sans limite jusqu’à la date de la cession de ses titres par l’inventeur ou jusqu’à la date de cession du brevet par la société si elle est antérieure. Ce nouveau dispositif devrait ainsi mieux convenir aux sociétés en formation ou nouvellement créées dont l’inventeur ne bénéficiait pas, dans bien des cas, d’une rémunération suffisante pour acquitter l’impôt sur la plus-value en report. Les nouveaux taux du crédit d’impôt recherche applicables sur les dépenses de recherche exposées à compter du 1er janvier 2008 sont désormais les suivants : – 30 % sur la fraction des dépenses exposées au cours de l’année, inférieure ou égale à 100 millions d’euros ; – 5 % sur la fraction des dépenses exposées au cours de l’année, qui excède 100 millions d’euros. Par ailleurs, le nouveau dispositif instaure une majoration des taux du crédit d’impôt recherche pour les entreprises qui réalisent des dépenses de recherche pour la première fois. Ces taux sont les suivants : – 50 % au titre de la première année qui suit une période de 5 années consécutives au titre desquelles l’entreprise n’a pas bénéficié du crédit d’impôt recherche ; – 40 % au titre de la deuxième année qui suit une période de 5 années consécutives au titre desquelles l’entreprise n’a pas bénéficié du crédit d’impôt recherche. Enfin, et pour une plus grande sécurité juridique du dispositif du crédit d’impôt recherche, des aménagements ont été apportés, d’une part, à la procédure de rescrit permettant à une entreprise d’interroger l’administration fiscale sur l’applicabilité de ce nouveau régime à leur projet et, d’autre part, à la procédure de contrôle par l’administration fiscale. Loi n° 2007-1822 du 24 décembre 2007 de finances pour 2008 Paru dans la JTIT n°73/2008 p.8 (Mise en ligne Février 2008)

Fiscalité/Société Comptabilités informatisées L’instruction fiscale du 24 janvier 2006 Une nouvelle instruction fiscale en date du 24 janvier 2006 (BOI 13 L-1-06)(1) précise l’ensemble des règles applicables pour la tenue et le contrôle de comptabilités informatisées. Elle remplace les deux précédentes instructions du 14 octobre 1991 (13 L-6-91) et du 24 décembre 1996 (13 L-9-96) qui avaient commenté les dispositions de l’article 103 de la Loi de finances pour 1990 modifiant le cadre juridique du contrôle des comptabilités tenues au moyen de systèmes informatisés. Cette nouvelle instruction apporte essentiellement les adaptations nécessaires à l’évolution des matériels et des logiciels, tout en exigeant plus de transparence et de traçabilité dans les comptabilités informatisées. BOI n°13 L-1-06 (Mise en ligne Janvier 2006)

Fiscalité/Société Comptabilités informatisées Tenue des comptabilités informatisées : la sécurité avant tout ! L’évolution des matériels et des logiciels mis à la disposition des entreprises pour la tenue de leur comptabilité a conduit l’administration à préciser les obligations fiscales et comptables des entreprises dans une nouvelle instruction du 24 janvier 2006 qui se substitue à ses deux précédentes instructions (1). Cette nouvelle instruction rappelle le cadre juridique du contrôle des comptabilités informatisées en énonçant les principales règles afférentes à la tenue d’une comptabilité informatisée, sincère, régulière et probante, conformément au plan comptable général révisé de 1999 :        intangibilité des écritures après validation,        numérotation chronologique,        permanence du chemin de révision entre l’écriture et la pièce justificative qui en est à l‘origine. Le périmètre du contrôle des comptabilités informatisées s’étend notamment aux données qui concourent indirectement aux écritures comptables issues du domaine de gestion auquel les entreprises recourent de plus en plus pour le suivi, par exemple, de la facturation ou de la production. L’instruction fiscale précise que la mise en place de la traçabilité d’éventuelles modifications des données, ainsi que le recours à la signature électronique pour renforcer le caractère incontestable de l’archivage effectué sont de nature à garantir aux entreprises qu’elles se conforment à leurs obligations de conservation. La procédure d’archivage qui intervient lors de la clôture de l’exercice ou de la période comptable, doit être distinguée de la procédure de sauvegarde dans la mesure où une sauvegarde ne permet pas toujours de satisfaire aux obligations de conservation définies par les textes. Le format type des copies de fichiers accepté par l’administration est précisé pour tenir compte des évolutions technologiques. L’instruction rappelle les différentes modalités du contrôle des comptabilités informatisées à la lumière de la jurisprudence du Conseil d’Etat (3) et les comportements de nature à constituer une opposition au contrôle fiscal et à entraîner une évaluation d’office des bases d’imposition. Notes BOI n°13 L-1-06 (1) BOI n° 13 L-6-91 et n° 13 L-9-96. (2) CE 5 mai 1999, n° 197379 (SA Ardex ) – CE 16 juin 2003, n° 236503 (SARL Le Veneto). Paru dans la JTIT n°50/2006 p.8 (Mise en ligne Mars 2006)

Fiscalité/Société Comptabilités informatisées Contrôle des comptabilités informatisées : les nouveautés pour 2008 La loi de finances rectificative pour 2007 précise les modalités d’exercice du contrôle des comptabilités informatisées par l’administration fiscale, notamment en ce qui concerne le mode de transmission des documents comptables. Par principe, les entreprises doivent présenter les documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recette et de dépense de nature à justifier l’exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration. Elles peuvent désormais satisfaire à cette obligation en remettant au vérificateur, sous forme dématérialisée, une copie des fichiers de leurs écritures comptables . Il sera, toutefois, nécessaire que ces fichiers répondent à des normes qui seront ultérieurement fixées par arrêté du Ministre chargé du budget. Dans le cadre du contrôle d’une comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés, l’administration fiscale peut demander la réalisation de traitements informatiques sous réserve du respect d’un formalisme particulier. Elle doit informer le redevable de la nature des investigations et des traitements souhaités et des noms et adresses administratives des agents chargés du contrôle. Le contribuable doit formaliser par écrit son choix parmi l’une des options suivantes : contrôle sur place du matériel par les agents du fisc, réalisation par le contribuable lui-même des traitements informatiques nécessaires à la vérification ou absence de contrôle du matériel utilisé par l’entreprise. S’il opte pour la seconde option, il a connaissance par l’administration de la nature des traitements demandés et du délai accordé pour leur réalisation. Les résultats sont susceptibles d’être transmis sous forme dématérialisée. S’il choisit la troisième option, il doit mettre à la disposition du vérificateur les copies des documents, données et traitements contrôlés. L’administration les lui restituera avant la mise en recouvrement et n’en conservera aucun double. La limitation à trois mois de la durée de vérification sur place est prorogée de la durée comprise entre la date du choix du contribuable pour l’une des options prévues pour la réalisation des traitements et selon l’option choisie : soit la durée de la mise à disposition du matériel et des fichiers nécessaires par l’entreprise ; soit celle de la remise des résultats des traitements réalisés par l’entreprise à l’administration ; soit celle de la remise des copies de fichiers nécessaires à la réalisation des traitements par l’administration, avec consignation par écrit. L’ensemble de ces dispositions seront applicables au contrôle pour lesquels l’avis de vérification aura été adressé au contribuable à compter du 1er janvier 2008. Loi n°2007-1824 du 25 décembre 2007, art. 18 Paru dans la JTIT n°72/2008 p.7 (Mise en ligne Janvier 2008)

Fiscalité/Société Commerce électronique Prorogation de la directive TVA sur le commerce électronique La directive 2006/138/CE du Conseil de l’Union européenne du 19 décembre 2006 proroge jusqu’au 31 décembre 2008 le régime transitoire de TVA applicable depuis le 1er juillet 2003 aux services de radiodiffusion et de télévision et à certains services fournis par voie électronique comme : la fourniture et l’hébergement de sites informatiques, la maintenance à distance de programmes et d’équipement ; la fourniture de logiciels et la mise à jour de ceux-ci ; la fourniture d’images, de textes et d’informations et la mise à disposition de bases de données ; la fourniture de musique, de films et de jeux, y compris les jeux de hasard ou d’argent, et d’émissions ou de manifestations politiques, culturelles, artistiques, sportives, scientifiques ou de divertissement ; la fourniture de services d’enseignement à distance. Ce régime a notamment pour effet d’exonérer de TVA les prestations de services électroniques rendues à des personnes établies en dehors de l’Union européenne et de soumettre à la TVA les prestations de services électroniques rendues par des prestataires établis en dehors de l’Union Européenne à des utilisateurs établis dans un Etat membre de l’Union européenne même si cet utilisateur n’est pas assujetti à la TVA. La prorogation est effective depuis le 1er janvier 2007. Directive 2006/138/CE du Conseil du 19 décembre 2006 (Mise en ligne Décembre 2006)

Fiscalité/Société Commerce électronique La dématérialisation des échanges de documents liés au commerce international Les opérations de commerce international requièrent, pour chaque commande, la communication, entre les divers intervenants (acheteur, vendeur, douanes, transporteurs), de nombreux documents, comme la facture, la liste de colisage, le titre de transport, le certificat d’origine. Ces échanges de documents sont, en général, très consommateurs de temps et source d’erreurs fréquentes (adresse, nom, description des marchandises…). Dans un communiqué du 11 janvier 2007, le Ministre des PME, Monsieur Renaud Dutreil, s’est montré favorable pour une dématérialisation des échanges de documents liés au commerce international, plus couramment appelé « le commerce sans papier ». Des travaux sont actuellement menés dans le cadre de l’Aseal (Asia Europe Alliance for e-Commerce) pour s’accorder sur les normes d’échange, comme la signature électronique, la référence de date, le format des données et les compensations sur les frais de gestion. MINEFI, 11 janvier 2007, Communiqué (Mise en ligne Janvier 2007)

Expertises judiciaires ICE et Audit Sécurité des systèmes d’information Respecter l’état de l’art en matière de sécurité des systèmes d’information De la loi Sarbanes-Oxley (SOX), aux accords de Bâle II(1), en passant par la loi de sécurité financière (LSF)(2), sécurité quotidienne, sécurité intérieur, Sarkosy I et la loi sur la protection des données personnelles, on ne compte plus les dispositifs légaux et réglementaires relatifs à la sécurité des systèmes d’information. Cet afflux de textes montre que cette préoccupation est aujourd’hui prise en compte par le législateur à travers l’élaboration d’un droit de la sécurité.Il est donc nécessaire pour l’entreprise de connaître avec précision l’ensemble du référentiel légal qui s’applique en matière de sécurité aux informations qu’elle manipule dans son secteur d’activité (aéronautique, santé, banque…). Le recours aux normes peut s’avérer indispensable. Si elles ne sont souvent que des recommandations techniques sans force obligatoire, leur application devient cependant de plus en plus courante au sein des professions, leur conférant ainsi une certaines portée juridique. Elles sont considérées par le juge comme la codification écrite regroupant des « règles de l’art » ou des « usages loyaux et constants ». Aquelle norme se référer pour les SI ? Il existe depuis octobre 2005 une norme internationale concernant la sécurité de l’information, la norme ISO/CEI 27001 dont le titre est « Technologies de l’information -Techniques de sécurité -Systèmes de gestion de sécurité de l’information – Exigences »(3). Cette norme représente le premier cadre normatif en matière d’organisation et de management de la sécurité des SI. Y faire référence dans un contrat par une clause ISO/CEI 27001 ou en l’intégrant au cahier des charges permet de la rendre obligatoire entre les parties. Mais au-delà de cette référence, il s’agit d’une norme qui peut être utilisée dans le cadre d’une certification par un organisme indépendant et reconnu, qui apporte la garantie-sécurité pour l’entreprise. La certification, qui est aujourd’hui possible en France, apporte un atout compétitif. Il est clair qu’une entreprise sera plus enclin à choisir un partenaire qui a mis en place une procédure de certification, preuve de la conformité de son SI. (1) Chantier qui va réformer le système international bancaire à l’échéance de 2007 (2) La SOX a été adoptée le 30/07/2002 par le Congrès américain et la LSF (loi n°2003-706) dont le périmètre est plus large date du 01/08/2003 (3) Elle définit l’ensemble des tests et contrôles à effectuer pour s’assurer du bon respect d’ISO/CEI 17799. Paru dans la JTIT n°50/2006 p.3 (Mise en ligne Mars 2006)

Expertises judiciaires ICE et Audit Contrat La matrice des obligations contractuelles : un outil indispensable Dans les contrats de services informatiques, la séparation entre maîtrises d’œuvre et maîtrise d’ouvrage avec une affectation binaire des responsabilités en considération de qualifications globales est insuffisante à traduire l’imbrication des prestations et le rôle réel des parties dans la production des livrables. Il est pertinent d’avoir recours à une matrice des obligations contractuelles qui sera intégrée dans le plan qualité projet annexé au contrat et à laquelle pourra renvoyer la clause de responsabilité du contrat. Cette matrice peut se présenter sous la forme d’un tableau à quatre colonnes dans lequel figureront la liste des obligations contractuelles essentielles, le débiteur et le créancier de l’obligation ainsi qu’une quotation du poids de l’obligation en fonction du risque que les parties associent à l’inexécution ou la mauvaise exécution des obligations. En imaginant plusieurs degrés de criticité des fautes, plusieurs plafonds de responsabilité pourraient être convenus étant entendu qu’il s’agirait de plafonds et non de forfaits automatiques de réparation. Cass. 22 avril 2005 pourvoi n°03-14112 (Mise en ligne Avril 2005)

Expertises judiciaires ICE et Audit Contrat Infogérance et plan de réversibilité Le mois de décembre, traditionnellement consacré aux budgets est souvent propice aux réflexions stratégiques, notamment en ce qui concerne l’externalisation des systèmes d’information. Mais la décision d’y mettre un terme, soit pour des raisons économiques ou de qualité de la prestation, nécessite d’anticiper le terme du contrat. Il s’agit alors de prévoir la réversibilité de la prestation d’infogérance souvent envisagée par le contrat au travers de ses composantes juridiques. Il est pourtant impératif d’associer au processus de réversibilité un document à vocation technico-économico juridique souvent désigné par le terme « plan de réversibilité », document ayant vocation à organiser de façon pratique les processus techniques et administratifs qui doivent précéder la fin du contrat. Le plan de réversibilité couramment prévu au contrat, doit être en principe élaboré dans les tous premiers mois de la relation contractuelle, et indépendamment de tout objectif précis quant à l’issue du contrat. Il doit envisager soit la « réinternalisation » de la prestation, c’est-à-dire, le rapatriement des processus et des moyens chez le client ou la « transférabilité » qui correspond au passage d’un infogérant à un autre. Articulé autour des composantes de la prestation externalisée (matériels, logiciels, ressources humaines, infrastructures…), le plan de réversibilité initial dresse d’abord l’inventaire des éléments qui seront nécessaires à la poursuite de l’exploitation à la fin du contrat d’infogérance. Il est impératif qu’il soit régulièrement mis à jour afin de tenir compte de l’évolution du périmètre de l’infogérance et des services associés. En termes techniques, il contient par exemple, le détail des procédures de désinstallation, de transport et de réinstallation alors qu’en termes économiques, il comprend l’évaluation des éventuels actifs à céder au client ou au futur infogérant et qu’en termes juridiques, il prévoit en fonction des préavis nécessaires, les éventuels transferts de contrat et autres démarches administratives. Paru dans la JTIT n°47/2005 p.2 (Mise en ligne Décembre 2005)

Expertises judiciaires ICE et Audit Contrat La « tierce recette applicative » : une tendance s’inscrivant dans une démarche qualité Nouveau-né issu de la tendance grandissante à l’externalisation, le recours à la Tierce Recette Applicative (TRA) consiste à faire appel à une entreprise tierce, en vue de la réalisation des tests des logiciels spécifiques réalisés en interne comme en externe, à l’aide d’une société extérieure. Habituellement pratiqués par la maîtrise d’ouvrage ou la maîtrise d’œuvre, les tests (en particulier fonctionnels), les problématiques d’interface et de sécurité sont de plus en plus souvent confiés à un homme de l’art. Cette tendance est apparue tout particulièrement dans les secteurs les plus habitués aux processus de contrôle qualité. Elle s’inscrit dans une démarche qualité qui va de paire avec une meilleure utilisation des applications informatiques par le public. L’autre raison d’externaliser cette fonction est de mieux la structurer par une normalisation des procédures de recette. Le contrat de TRA doit respecter les objectifs poursuivis, à savoir disposer de l’approche d’un spécialiste et d’une vision objective de la qualité des développements. C’est en effet la recette qui doit s’adapter aux objectifs. Les engagements du prestataire de TRA doivent être articulés autour des éléments majeurs suivants :        l’indispensable indépendance à l’égard des développeurs ;        une méthodologie éprouvée ;        des moyens techniques adéquats ;        les niveaux de service précis en relation avec les enjeux et le calendrier du projet. Assorti d’une obligation de résultat, le contrat peut aussi, au travers du taux d’anomalies apparues à l’usage après les tests, sanctionner les performances de la TRA. Un prix forfaitaire, le cas échéant, calculé à l’aide d’unité d’œuvre, permet à l’évidence d’éviter certaines dérives. Paru dans la JTIT n°48/2006 p.2 (Mise en ligne Janvier 2006)

Expertises judiciaires ICE et Audit Contrat Les progiciels : des produits standards paramétrables avec des droits à géométrie variable Selon la définition juridique de tout logiciel, il s’agit d’un ensemble de modules comportant des programmes qui correspondent à des suites d’instructions permettant de faire réaliser une ou plusieurs tâches par un ordinateur, mais cette définition ne rend pas compte du caractère essentiellement évolutif des solutions progicielles. Dans les contrats d’exploitation des progiciels, on distingue traditionnellement des contrats de licence qui ont pour objet principal de définir les droits d’exploitation de l’utilisateur et les contrats de maintenance qui définissent les services de maintenance corrective, évolutive ou adaptative associés à ces mêmes progiciels. Or les progiciels sont par nature très évolutifs et font l’objet de nombreuses modifications techniques et fonctionnelles livrées dans des versions successives ou dans des patchs correctifs. Ce qui pose une problématique juridique particulière lorsqu’on sait que l’une des conditions essentielles de validité d’une convention en droit français est qu’elle doit avoir un objet certain qui forme la matière de l’engagement. L’existence d’un objet certain dans un contrat de licence pourrait être discutée s’il s’avérait que ce contrat ne désigne pas une version précise du progiciel en cause mais seulement sa dénomination « générique » qui en réalité, ne correspond à aucun produit existant ou ayant existé. Pour que le contrat soit valide, il doit porter sur une version du progiciel correspondant à la version disponible au moment de l’entrée en vigueur de la licence. Or, il s’avère que la version objet du contrat de licence a une durée de vie très limitée et sans commune mesure avec la durée de la licence d’exploitation concédée à l’utilisateur. Ceci ne pose pas de difficulté pratique dans la mesure où l’utilisateur se voit livrer les versions successives du progiciel dans le cadre de l’exécution du contrat de maintenance. Mais qu’on ne s’y trompe pas, ces versions successives constituent en réalité des œuvres dérivées par rapport à la version visée dans la licence et sont donc sources de droits distincts que la licence initiale ne couvre généralement pas ! Art. 1108 du Code civil (Mise en ligne Juillet 2006)

Expertises judiciaires ICE et Audit Contrat La fin du mandat peut compromettre l’action en garantie… S’il peut être extrêmement tentant pour le client-utilisateur, de cesser de payer les loyers sur un matériel ou une solution qu’il n’utilise pas et pour laquelle, il a demandé la résolution soit l’anéantissement du contrat, dans les faits, il apparaît que cette option est extrêmement dangereuse. C’est l’enseignement qu’il faut tirer de la décision de la Cour de Cassation rendue le 11 juillet 2006 dans laquelle, le crédit-preneur, ayant engagé une action en résolution à l’encontre du fournisseur et une demande de résiliation du contrat de crédit-bail, a décidé de cesser de payer les loyers. Constatant ce manquement, le crédit-bailleur a fait constater la résiliation du contrat de crédit-bail, pour défaut de paiement des loyers. Dans cette situation la Cour de Cassation a jugé que la résiliation du contrat crédit-bail mettait fin au mandat donné par le crédit-bailleur au crédit-preneur. Considérant alors que le crédit-preneur n’avait plus de mandat pour agir à l’encontre du fournisseur, il a été jugé que son action en garantie devenait irrecevable et qu’il devait en conséquence payer la totalité des sommes dues tant au crédit-bailleur qu’au fournisseur. Cette situation peut paraître ubuesque pour un crédit-preneur qui se voit privé de son droit à agir contre le fournisseur d’une solution non-opérationnelle et qui, en outre, se trouve dans l’obligation de devoir payer, par exemple, pour un matériel qu’il n’utilisera jamais. Il est possible bien heureusement de remédier à cette situation en insérant dans le contrat de crédit-bail une clause stipulant le maintien du mandat et ce malgré la résiliation du contrat de crédit-bail. En effet, la Cour de Cassation constate dans cette décision, que la résiliation du contrat de crédit-bail a mis fin au mandat donné au crédit-preneur, pour l’exercice d’une action contre le fournisseur, en l’absence de stipulation contraire. A contrario, si le contrat de crédit-bail avait prévu l’hypothèse d’une poursuite du mandat, malgré la fin du contrat de crédit-bail, la situation aurait été différente pour le crédit-preneur. Autant dire aux utilisateurs signataires d’un contrat de crédit-bail, que ce type de contrat qui peut paraître extrêmement standard de prime à bord, ne doit pas être signé « les yeux fermés », en considérant qu’il s’agit d’une simple opération de financement. La logique financière doit aussi prendre en compte la logique juridique. Cass. com. 11 juillet 2006 n° de pourvoi 05-11592 (Mise en ligne Juillet 2006)

Expertises judiciaires ICE et Audit Contrat Call center externalisé : qui est responsable de la sécurité des données personnelles ? Composante essentielle de la gestion de la relation clientèle (GRC), surtout lorsqu’elle est équipée du Couplage Téléphonie et Informatique (CTI), le centre d’appel téléphonique ou centre de relation clients (ou encore Call Center) ne résiste pas à l’attrait économique de l’externalisation, surtout s’il est délocalisé. Au-delà des aspects contractuels communs à toute opération d’externalisation de cette nature, qui impose de gérer avec précaution les questions liées aux niveaux de services et indicateurs de qualité (1), à la responsabilité, à la réversibilité ou encore au droit applicable, le recours à un centre de relation clients externalisé impose de s’attarder sur le sort des données à caractère personnel collectées, source de risque. Il ne fait aucun doute qu’en sa qualité de « personne responsable du traitement » (2), l’infogéré sera tenu des formalités déclaratives imposées par la loi et du respect des obligations qu’elle contient. En plus des sanctions pénales, la loi du 6 août 2004 permet à la Cnil de prononcer des sanctions pécuniaires. L’infogérant est dans ce contexte qualifié de « sous-traitant », ce qui rend nécessaire la conclusion d’un contrat conforme aux exigences légales posées par la loi Informatique et libertés. Le contrat doit en particulier indiquer que l’infogérant agit sous l’autorité du responsable du traitement et sur instructions de ce dernier et qu’il ne peut agir sur le traitement, en dehors de ce cadre. Il doit aussi indiquer les obligations incombant à l’infogérant en matière de protection de la sécurité et de la confidentialité. Il convient en outre, toujours conformément à la loi Informatique et libertés, de vérifier que l’infogérant présente les garanties suffisantes pour assurer la mise en œuvre des mesures de sécurité et de confidentialité nécessaires à la préservation des données collectées et traitées dans le cadre du Call Center. Si par ailleurs, l’infogérant n’est pas situé sur le territoire national ou sur celui de l’Union européenne, la problématique d’un possible flux transfrontière de données à caractère personnel, nécessitera aussi une attention toute particulière. (1) La norme NFX50-798 spécifie les engagements de service des centres de relation clients (2) Au sens de la loi Informatique, fichiers et libertés Paru dans la JTIT n°56/2006 p.2 (Mise en ligne Septembre 2006)

Expertises judiciaires ICE et Audit Contrat La rupture d’un contrat ne met pas automatiquement fin à la cession des droits antérieurement intervenue Le concepteur d’un logiciel peut concéder l’exploitation économique de son œuvre à un éditeur, producteur ou distributeur. Il pense alors recouvrer ses droits d’exploitation sur l’œuvre dans l’hypothèse de la résiliation anticipée du contrat. La Cour de cassation vient de préciser le contraire à l’occasion d’un contentieux opposant Johnny Hallyday à son producteur Universal Music. Elle considère que sauf disposition contraire résultant de l’accord des parties, « la résiliation d’un commun accord du contrat d’enregistrement exclusif, n’y met fin que pour l’avenir de sorte qu’elle [la résiliation] n’a pas pour effet d’anéantir rétroactivement les cessions antérieurement intervenues sur les enregistrements réalisés en cours de contrat ». La Cour confirme donc la position de la cour d’appel, à savoir que « le producteur était resté cessionnaire des droits voisins de l’artiste interprète sur les enregistrements réalisés » et que le producteur n’avait pas l’obligation de restituer les bandes mères de tous les enregistrements depuis l’origine. La Cour suprême rappelle toutefois que la cession sera acquise, « sauf disposition contraire résultant de l’accord des parties ». La Cour de cassation pose ainsi le principe qu’en dépit de la résiliation d’un contrat, une cession consentie par un auteur demeure acquise. Le principe posé par la haute juridiction impacte l’ensemble des contrats qui impliquent une cession (ou une concession) de droits de propriété intellectuelle. C’est le cas d’un contrat d’éditeur ou encore d’un contrat de licence de logiciel informatique. Il convient donc de rédiger avec attention la clause de cession des droits, la clause de durée de la concession, et celle de fin de contrat. Cette précaution s’impose d’autant plus lorsque la cession intervient moyennant le prix d’une redevance forfaitaire. Les utilisateurs auraient grand intérêt à veiller en outre aux clauses de restitution de logiciels souvent insérées dans les contrats de licence, en cas de résiliation. Il est important de rédiger avec attention les clauses de cession de droits et de fin de contrat car lorsque les modalités de résiliation amiable d’un contrat quel qu’il soit (distribution, production, édition) ne prévoient rien sur la restitution du logiciel à l’expiration du contrat, l’éditeur, le producteur ou le distributeur reste cessionnaire des droits. Cette affaire concerne certes des cessions de droits d’auteur dans le milieu musical, mais il en va très certainement de même en ce qui concerne la cession de droits d’auteur sur un logiciel. Cass. soc. du 20/12/2006, n° E 05-43.057 (Mise en ligne Décembre 2006)

Expertises judiciaires ICE et Audit Contrat Nouvelle liste de termes, expressions et définitions informatiques Une nouvelle liste de termes, expressions et définitions en informatique a été adopté en avril 2007. Elle traduit le facilities management par l’expression « gérance de l’informatique » définit comme « la prise en charge contractuelle de tout ou partie de la gestion d’un système d’information d’un organisme par un prestataire extérieur » et annule et remplace la définition du Journal officiel du 10 octobre 1998. Avis de la commission générale de terminologie et de néologie, 20 avril 2007. Paru dans la JTIT n°65/2007 p.9 (Mise en ligne Juin 2007)

Expertises judiciaires ICE et Audit Contrat La réversibilité dans les contrats : enjeux et modalités La clause de réversibilité est une clause très importante dans les contrats d’infogérance, les contrats d’ASP et plus généralement toutes les prestations de services informatiques externalisées (outsourcing). Elle vise à permettre une réinternalisation par l’entreprise ou une reprise par un tiers. Elle s’inscrit dans un dispositif global en amont du contrat d’infogérance, puisqu’elle implique en phase de négociation, des prérequis techniques, économiques, sociaux d’organisation, notamment en cas de transfert d’une partie du personnel de l’entreprise vers le prestataire. Dans la phase de mise en œuvre du contrat d’infogérance ou d’outsourcing, elle implique une gestion du transfert des droits de propriété intellectuelle et la prise en compte de modalités économiques propre à chaque situation. La réversibilité peut en effet intervenir soit lors d’une sortie aux termes du contrat, soit une sortie anticipée sans faute (moyennant contrepartie financière), soit de manière plus brutale, à la suite d’une défaillance du prestataire. Il est donc nécessaire à minima, que l’on mette en œuvre dans le cadre de cette possible réversibilité, les obligations qui vont s’exécuter non pas en période de crise uniquement, mais pendant toute l’exécution du contrat. L’ensemble des documents techniques nécessaires à l’exploitation doit être fournie tout au long de la relation contractuelle et constitue des prérequis pour la reprise en interne ou par un tiers de l’exploitation dans de bonnes conditions (dossiers d’exploitation, plan de réversibilité, etc.). Au moment où le contrat est signé, on peut au moins mettre les grands titres d’une plan de réversibilité, même si on n’en connaît pas le contenu précis, on connaît au moins des éléments qui vont apparaître comme nécessaires. La clause de réversibilité doit comporter clairement énoncée les obligations de chacune des parties, ainsi que celles de tous les tiers qui seraient impliqués (loueurs de matériels, éditeurs de logiciels, opérateurs réseaux télécoms etc.), cela pour éviter d’avoir à renégocier avec chacun d’eux, par exemple, le transfert des licences, sans complément de redevance. Il peut y avoir également la nécessité de prévoir une formation complémentaire des utilisateurs, en cas de modification entre le système qui a été externalisé chez le prestataire et celui qui sera réinternalisé ou externalisé chez un autre prestataire. Paru dans la JTIT n°66-67/2007 p.1 (Mise en ligne Juillet/Août 2007)

Expertises judiciaires ICE et Audit Contrat Responsabilité informatique : le déclin annoncé des clauses limitatives de réparation La Cour de cassation vient de rendre une décision dans le domaine informatique, sur une notion fondamentale du droit des contrats, l’obligation essentielle. En l’espèce, une entreprise avait conclu une série de contrats avec un important éditeur pour le déploiement d’un logiciel. La version commandée du logiciel n’ayant pas été livrée, l’utilisateur a cessé de régler ses redevances, ce qui a conduit la société de financement à laquelle l’éditeur avait cédé ses créances, a l’assigner en paiement. L’utilisateur appelle alors l’éditeur en garantie et assigne ce dernier en résolution des contrats de fourniture des logiciels concernés pour inexécution de ces derniers. L’éditeur se prévaut alors d’une clause limitative de réparation contenue dans le contrat de licence faisant valoir que seule une faute lourde pouvait permettre de l’écarter. La Cour d’appel fait droit à la demande de l’éditeur (1). La chambre commerciale de la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel sur ce point, en se fondant sur la notion juridique de cause (2) constatant que la livraison du logiciel, objectif final des contrats conclus, n’avait pas été exécutée et ce, sans justifier d’un cas de force majeure. Il résulte dès lors un manquement à une obligation essentielle de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation (3). La Cour d’appel souligne que les quatre contrats conclus, licences, maintenance, formation et mise en œuvre, poursuivaient le même but et n’avaient aucun sens indépendamment les uns des autres, que les prestations de maintenance et de formation ne se concevaient pas sans les licences sur lesquelles elles portaient et que l’acquisition de ces licences n’aurait aucune raison d’être si le contrat de mise en œuvre n’était pas exécuté. La Cour de cassation a approuvé la Cour d’appel. Tous les engagements contractuels ont ainsi été résolus aux torts de l’éditeur qui a été condamné au paiement de la somme de 3 584 878 euros à l’utilisateur. Ainsi, cet arrêt vient, d’une part, confirmer le principe, appliqué en matière de contrat de transport, de mise en échec d’une clause limitative de réparation en présence d’un manquement à une obligation essentielle, en le prolongeant au domaine informatique, et, d’autre part, préciser la notion d’indivisibilité des contrats. En pratique, les contrats devraient tirer de cette nouvelle décision deux conséquences : les ensembles contractuels devraient être souvent mieux définis et les obligations essentielles seront plus fréquemment pré qualifiées. (1)CA Versailles 12e Ch. 31/03/2005 (2)Article 1131 du Code civil (3)Cass. com. 13/02/2007 Paru dans la JTIT n°66-67/2007 p.2 (Mise en ligne Juillet/Août 2007)

Expertises judiciaires ICE et Audit Administration de la preuve La saisie-contrefaçon de logiciel Ayant concédé des licences d’utilisation, conclu avec une société spécialisée un contrat de distributeur détaillant et conclu des contrats de maintenance portant sur des logiciels d’exploitation avec un certain nombre d’autres sociétés, une entreprise avait vu son distributeur détaillant commercialiser ses logiciels grâce à des copies illicites et fournir des prestations de maintenance auprès de ses clients au-delà de la durée des contrats de licence. La société, accompagnée de l’Agence pour la Protection des Programmes (APP), a procédé à des saisies-contrefaçon dans les locaux de ses anciens clients, qui ont permis d’assigner les contrefacteurs et d’obtenir gain de cause devant la cour d’appel. Se pourvoyant en cassation, les délinquants reprochèrent quelques vices à la procédure de saisie qui avait été menée. Certes, selon l’article L.332-4 du Code de la propriété intellectuelle, l’huissier instrumentaire ou le commissaire de police peut être assisté d’un expert désigné par le requérant, mais la cour a rappelé, dans un arrêt du 2 décembre 1997, que l’impartialité des opérations de saisie excluait la désignation, en qualité d’expert, de tout salarié des parties saisissantes, mais également de toute personne qui ne lui serait pas indépendante, même en l’absence de contrat de travail. Dans cette affaire, l’expert était le représentant légal en exercice de l’APP, partie à l’instance. Risquant de bafouer le principe du droit à un procès équitable, la cour de cassation cassa l’arrêt d’appel. La nullité de la saisie-contrefaçon n’empêche cependant pas la victime de contrefaçon de prouver l’existence de l’infraction par d’autres moyens. (1)Cass. civ. 1re ch., 6 juillet 2000 (2)Article L.332-4 du Code de la propriété intellectuelle (Mise en ligne Juillet 2000)