avril 2010

Actualités

Rupture du contrat de travail:démission ou licenciement ?

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Droit social Contrat de travail Rupture du contrat de travail : démission ou licenciement ? La rupture du contrat de travail d’un salarié, qui démissionne en raison de faits qu’il reproche à son employeur, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, lorsque les faits invoqués la justifient. Pour décider si la prise d’acte de la rupture doit produire les effets d’une démission ou d’un licenciement, le juge doit apprécier la réalité et la gravité des manquements que le salarié impute à l’employeur à l’appui de la rupture. La seule condamnation de l’employeur à payer des rappels de salaire à son salarié n’implique pas, à elle seule, un manquement suffisamment sérieux et grave pour justifier la rupture aux torts de l’employeur. Cass. soc. 20 01 2010 pourvoi n°08-43476 Paru dans la JTIT n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010)

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Fichiers à caractère pornographique et absence d’usage abusif

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Droit social Licenciement Fichiers pornographiques et absence d’usage abusif Par un arrêt du 8 décembre 2009, la chambre sociale de la Cour de cassation a considéré que la seule conservation sur son poste informatique de trois fichiers contenant des photos à caractère pornographique sans caractère délictueux ne constituait pas, en l’absence de constatation d’un usage abusif affectant son travail, un manquement du salarié aux obligations résultant de son contrat susceptible de justifier son licenciement. Cass. soc. 8-12-2009 pourvoi n°08-42097 Paru dans la JTIT n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010)

Actualités

Dégroupage total : la responsabilité du fournisseur d’accès

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Internet conseil Contrats télécoms Dégroupage total : le fournisseur d’accès internet peut-il s’exonérer de sa responsabilité ? Ayant eu à connaître d’un litige opposant la société Free à l’un de ses abonnés, la Cour de cassation a rappelé, aux termes d’un arrêt rendu le 19 novembre 2009 (1), que les causes exonératoires de responsabilité étaient d’interprétation stricte. En l’espèce, le bénéficiaire d’une offre « Free haut débit-dégroupage » avait constaté qu’il ne pouvait accéder au service de télévision, compris dans son abonnement internet, par le fait notamment qu’il était situé dans une zone partiellement dégroupée. Les conditions générales du fournisseur d’accès à Internet en faisaient cependant état, puisqu’elle subordonnaient le bénéfice de l’offre ADSL « triple play », notamment l’accès au service audiovisuel, à la condition que « l’usager se situe en zone dégroupée, et sous réserve de l’éligibilité de sa ligne téléphonique et des caractéristiques techniques ». La société Free invoquait également l’information du client quant au fait que le service audiovisuel dépendait du nœud de raccordement (NRA) et de la ligne de l’abonné, sur lesquels elle ne disposait d’aucun moyen d’action, les équipements du NRA et les raccordements nécessaires relevant de la société France télécom. Elle se prévalait ainsi de la défaillance technique d’un tiers au contrat, France Télécom, pour s’exonérer de toute responsabilité envers son abonné, lequel entendait, quant à lui, qu’il soit fait droit à sa demande en remboursement des sommes versées et en paiement de dommages-intérêts. Les juges du fond ont accueilli favorablement les arguments du fournisseur d’accès et, en conséquence, rejeté la requête de l’abonné, qui a formé un recours en cassation. La première chambre civile de la Cour de cassation, estimant que les fournisseurs d’accès Internet sont tenus d’une obligation de résultat quant aux services proposés à leurs abonnés, a infirmé la décision rendue en appel, estimant que l’événement invoqué par la société Free n’était pas imprévisible à la signature du contrat. Elle considère en effet que l’exonération de responsabilité repose sur la double condition que l’événement présente un caractère imprévisible à la conclusion du contrat et irrésistible lors de son exécution, reconnaissant cependant le fait d’un tiers, en l’occurrence France Télécom. La cause étrangère au contrat doit donc présenter les caractéristiques de la force majeure. La Cour fait application du droit commun de la responsabilité civile, confortant la jurisprudence issue des deux décisions, rendues par l’Assemblée plénière le 14 avril 2006, sur les critères d’application de la force majeure (2). (1) Cass. 1e civ. 19-11-2009, pourvoi n° 08-21645 (2) Cass. Ass. Plén. 14-4-2006 pourvoi n° 02-11.168 Paru dans la JTIT n°99/2010 p.5 (Mise en ligne Avril 2010) Autres brèves L’outsourcing de réseaux WAN (Mise en ligne Janvier 2008) 4e licence 3G : L’Arcep ne retient pas la candidature de Free Mobile (Mise en ligne Octobre 2007) Accord MVNO : SFR doit honorer son engagement d’offre d’accueil (Mise en ligne Mai 2006)

Propriété intellectuelle

Les préjudices résultant de l’atteinte à une base de données

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Une société exploitant un site internet, donnant accès à une base de données répertoriant les emplacements et les caractéristiques des radars de contrôle routier en Europe, a constaté la reproduction et l’exploitation, sans autorisation, de sa base de données, sur un autre site internet.Considérant qu’il a été porté atteinte à ses droits de propriété intellectuelle

contrefaçon
Economie - Indemnisation – Préjudice, Jurisprudence

jurisprudence évaluation de préjudices

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Economie juridique : Jurisprudence  L’exploitation par un moteur de recherche d’ouvrages numérisés sans autorisation (JTIT n°98) Extraction illicite du contenu d’une base de données de sites internet (JTIT n°97) Condamnation d’un annonceur au titre d’un contrat conclu avec un artiste-interprète (JTIT n°96) Condamnation d’un site de paris en ligne confirmée en appel (JTIT n°95) Préjudices causés à un concurrent par une campagne de publicité pour l’accès à Internet (JTIT n°94) Préjudices de sociétés de producteurs par mise en ligne d’oeuvres musicales (JTIT n°93) Le manque à gagner des victimes se chiffre à partir de la masse contrefaisante (JTIT n°92) Les préjudices résultant de la commercialisation illicite d’enregistrements musicaux (JTIT n°90-91) Les conséquences de la rupture fautive du contrat par le client (JTIT n°89) La rupture brutale des relations commerciales établies (JTIT n°88) Le préjudice résultant d’une solution informatique défaillante (JTIT n°87) Une évaluation précise d’un préjudice causé par les liens commerciaux (JTIT n°86) Nouvelle condamnation d’un moteur de recherche pour ses liens commerciaux (JTIT n°85) Première application des dispositions de la loi de lutte contre la contrefaçon (JTIT n°84) Préjudices résultant de l’extraction illicite de base de données (JTIT n°82) Préjudices subis dans le cadre de la rupture de négociations contractuelles (JTIT n°81) Préjudices résultant de la contrefaçon de logiciels à grande échelle (JTIT n°80) Importation et vente sur internet de baladeurs MP3 contrefaisants (JTIT n°78-79) Le typosquatting de nom de domaine à l’origine d’une perte de chance de gain (JTIT n°77) Evaluation des dommages liés à la consultation et au téléchargement de films sur internet (JTIT n°75) Google condamné en appel pour contrefaçon et publicité mensongère (JTIT n°74) La mise en demeure est-elle nécessaire pour obtenir des dommages et intérêts ? (JTIT n°73) Détournement de redevances de terminaison d’appels (JTIT n°72) Une nouvelle déclinaison des conséquences de la résolution de contrats informatiques (JTIT n°71) Une coûteuse rupture anticipée de contrat d’externalisation (JTIT n°70) Le projet de loi de lutte contre la contrefaçon et l’évaluation des préjudices (suite…) (JTIT n°69) Condamnation à double tranchant dans la guerre des tarifs de l’ADSL (JTIT n°66-67) Rupture d’un contrat d’intégration de progiciel aux torts du client (JTIT n°65) Les conséquences de la résiliation d’un contrat d’intégration de système (JTIT n°64) L’évaluation des préjudices dans le projet de loi de lutte contre la contrefaçon (JTIT n°63) Vers une indemnisation plus transparente des frais irrépétibles ? (JTIT n°62) Les conséquences de la résolution d’un contrat informatique aux torts partagés (JTIT n°61) Une appréciation plus nuancée des conséquences dommageables des liens sponsorisés (JTIT n°59) L’inexécution totale d’un contrat assimilé à une faute lourde (JTIT n°58) Le générateur de mots clés de Google pris en faute une nouvelle fois (JTIT n°57) Augmentation des condamnations en appel dans une affaire de liens commerciaux (JTIT n°56) Tout préjudice dont l’existence est démontrée doit être indemnisé (JTIT n°54/55) Obtenir une juste réparation des ses dommages dans le cadre d’un litige contractuel (JTIT n°53) L’exécution d’une décision provisoire génératrice de responsabilité (JTIT n°52) Une décision favorable à un fournisseur remercié (JTIT n°51) Indemnisation à la baisse dans une affaire de liens commerciaux (JTIT n°49) Pas de réparation du préjudice commercial sans de solides éléments de preuve (JTIT n°48) Peer to Peer: Mesurer le préjudice causé à la filière pour ensuite l’indemniser… (JTIT n°47) La résiliation anticipée d’un contrat :Quelles conséquences pour le fournisseur? (JTIT n°46) La reproduction non autorisée du personnage d’un film se paye très cher (JTIT n°45) Parodies, dif famations, injures et dénigrements sur le web : Quelles indemnisations? (JTIT n°44) Bien gérer la phase précontentieuse d’un différend (JTIT n°43-42) La démonstration de l’existence des dommages invoqués ne suffit pas toujours (JTIT n°41) La résolution d’un contrat de fourniture de système informatique pour vice cachée (JTIT n°40) Comment justifier le montant d’un manque à gagner ? (JTIT n°39) Difficultés d’appréciation des dommages sur internet (JTIT n°38) La contrefaçon de marque sur internet peut causer des dommages considérables (JTIT n°37) En principe, les réparations accordées sont de nature compensatoire… (JTIT n°36) Une perte de chance de gain peut être réparée (JTIT n°35) Résolution des contrats : les incidences financières (JTIT n°34) Evaluation de préjudices liés au refus d’autorisation de la CNIL (JTIT n°33) L’opérateur historique condamné pour concurrence déloyale (JTIT n°32) Exploitation sans droit d’une base de données (JTIT n°29) La présélection des clients des opérateurs alternatifs à l’opérateur historique (JTIT n°28) Un éditeur de logiciels condamné pour parasitisme (JTIT n°27) L’intégration d’un progiciel de gestion intégré dans le cadre d’un contrat de formation professionnelle (JTIT n°26) Une coopérative investit dans un système informatique basé sur un progiciel en développement (JTIT n°25) Deux hypermarchés en panne de système informatique d’encaissements (JTIT n°24) Un montage complexe de commerce électronique (JTIT n°23)

Fiscalité - Société, Réglementation

Le succès en demi-teinte de la société européenne

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Instauré par une directive communautaire du 8 octobre 2001 (1), le statut de la société européenne (SE) a été transposé en France par la loi du 26 juillet 2005 (2) et ses décrets d’application (3). Nonobstant l’image qu’elle représente, à savoir celle d’une société d’envergure européenne, la société européenne a de nombreux avantages, parmi lesquelles il est permis de mentionner :

Actualités

La société européenne : une création de l'Union européenne

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Fiscalité/Société Société Européenne La société européenne : une création de l’Union européenne La loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie a transposé en droit français la directive sur la société européenne et a donc institué en droit français une nouvelle forme de société. Toutefois, la société européenne ne pourra être constituée que dans le cadre de quatre opérations particulières intervenant au sein de groupes de sociétés constitués de sociétés d’au moins deux Etats Membres de la communauté européenne. La société européenne présente notamment l’avantage de faciliter tant au niveau juridique que fiscal le transfert du siège social à l’intérieur de la communauté européenne. La société européenne ne constitue donc pas, pour des fondateurs de sociétés, une alternative à la société anonyme ou à la société par actions simplifiée puisqu’il n’apparaît pas possible de constituer ex nihilo une société européenne hors des quatre cas susvisés. Le régime juridique de la société européenne est largement inspiré de celui de la société anonyme. Citons parmi quelques-une de ses particularités par rapport à la société anonyme française, le fait que, pour les sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne, le capital social minimum est de 120 000 € et que les statuts de la société européenne peuvent contenir des stipulations restreignant la libre négociabilité des actions beaucoup plus restrictives que celles figurant dans les statuts des sociétés anonymes françaises. Il ne sera, toutefois, possible d’immatriculer en France une société européenne, comme cela est déjà le cas dans la plupart des pays européens, que lorsque le décret d’application de la loi du 26 juillet 2005 sera paru. loi du 26 juillet 2005 (Mise en ligne Juillet 2005)

Publicité et marketing électronique

Les loteries promotionnelles avec obligation d’achat

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Publicité Publicité réglementée La décision de la CJCE sur les loteries promotionnelles avec obligation d’achat Une entreprise allemande proposait à ses clients d’acheter ses produits afin de collecter des points leur permettant de participer gratuitement à certains tirages du Deutscher Lottoblock (association nationale de seize sociétés de loterie), dans le cadre d’une campagne promotionnelle intitulée « Ihre Millionenchance » (Votre chance de gagner des millions). L’association allemande de lutte contre la concurrence déloyale a considéré que cette opération commerciale était déloyale, en se fondant sur la loi allemande, dite « UWG », sur la répression de la concurrence. Interrogée sur l’applicabilité de la directive sur les pratiques commerciales déloyales à la loterie en question, la Cour de justice européenne a répondu par la négative, dans son arrêt du 14 janvier 2010. C’est ainsi que la Cour a considéré que la pratique consistant à subordonner la participation à un jeu promotionnel à une obligation d’achat n’est pas expressément visée parmi les « Pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances » listées en annexe I de la directive européenne sur les pratiques commerciales déloyales. Elle a également considéré que le fait d’offrir à ses clients une participation à une loterie après un certain nombre d’achat ne constitue pas automatiquement une pratique commerciale déloyale. Puis, la Cour a indiqué que la directive sur les pratiques commerciales déloyales devait être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause, qui prévoit une interdiction de principe, sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnel de l’acquisition d’un bien ou d’un service. L’interdiction de principe posée par le droit français concernant les loteries promotionnelles semble pouvoir être remise en cause par le droit communautaire. Néanmoins, la difficulté demeure d’autant que les textes pénaux de droit français relatifs aux loteries ne sont pas abrogés. Par ailleurs, cette décision de la Cour de justice européenne, tout comme la précédente décision concernant les ventes conjointes belges, ne signifie pas que les loteries promotionnelles seront toujours licites. En effet, les loteries promotionnelles pourront toujours être considérées comme étant des pratiques trompeuses ou agressives après une analyse au cas par cas, voire une pratique déloyale, en général, si : elles sont contraires aux exigences de diligence professionnelle ; ou si elles altèrent ou sont susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. CJCE 14-1-2010, affaire Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV c/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbH Communiqué de presse du 14-1-2010 Paru dans la JTIT n°99/2010 p.7 (Mise en ligne Avril 2010) Autres brèves La loi Bachelot : enfin une réglementation de la publicité en ligne pour les boissons alcoolisées (Mise en ligne Juillet 2009) Un projet de loi en matière d’alcool et de publicité en ligne (Mise en ligne Avril 2009) Presse écrite et publicité en faveur du tabac (Mise en ligne Mars 2009) Recommandation « Publicité en ligne et alcool » (Mise en ligne Décembre 2008) Internet face à la loi Evin (Mise en ligne Janvier 2008) Condamnation d’un libraire en ligne pour vente de livres avec prime interdite (Mise en ligne Décembre 2007)

Actualités

L’outsourcing de réseaux WAN

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Internet conseil Contrats télécoms L’outsourcing de réseaux WAN Pour gagner en harmonisation, souplesse et réactivité, les sociétés multinationales confient la gestion de leurs infrastructures réseaux à un opérateur unique de communications électroniques, présent sur toute la zone géographique souhaitée. Ils espèrent aussi réduire leur TCO (coût total de possession) en lui confiant la reprise des contrats existants avec les opérateurs actuels, voire des équipements (en général à leur valeur nette comptable) et parfois du personnel affecté à la gestion des contrats. Le transfert (novation) des contrats existants et la migration, après résiliation ou arrivée du terme des contrats vers la solution cible du prestataire retenu sont des opérations dont le bon déroulement conditionne la réalisation des économies escomptées (savings), parfois contractuelles mais alors assorties d’hypothèses et réserves (assumptions and caveats). Les contraintes fiscales et réglementaires sont aussi des données à prendre en compte, notamment en cas de « gross-up clause » et de réserves réglementaires dans les contrats, si l’on veut éviter les retenues à la source (jusqu’à 30% de la valeur des services) et réduire à néant les économies escomptées. L’architecture contractuelle retenue constitue une composante essentielle de la gestion du risque fiscal et réglementaire. Mais l’identification préalable des aléas, tels le refus des prestataires en place de transférer leurs contrats, les contraintes fiscales et réglementaires par pays et services ou l’établissement d’un scénario de migration réaliste assorti de pénalités financières, ne répond pas à l’une des difficultés récurrente : les résistances des filiales étrangères. Ces résistances internes peuvent résulter de la détermination d’un prix globalement compétitif qui ne permet pas toujours aux filiales de bénéficier de tarifs compétitifs s’ils sont déclinés par pays (cas des services « voix »). Une première approche tarifaire permet de rétablir la compétitivité des prix au niveau local en organisant contractuellement un benchmark local et/ou en prévoyant que les réductions annuelles des prix liées aux volumes et gains de compétitivité seront affectées en priorité aux services dont les prix ne seraient pas localement concurrentiels. Mais il est peu vraisemblable que l’opérateur dispose de la latitude financière suffisante pour accepter sans limite une réduction du prix au niveau local, si son compte d’exploitation (P&L) s’en trouvait affecté. La tendance actuelle est de laisser au groupe l’initiative de négocier un contrat cadre tout en prévoyant que les engagements de chiffre d’affaires seront souscrits par les filiales qui devront alors signer des contrats avec l’opérateur ou son représentant local, confirmant aussi leur acceptation des termes du contrat cadre (deed of adherence). Il convient donc d’envisager le contrat cadre comme un contrat de « gouvernance » respectant le «principe de subsidiarité» eu égard au contrat local (deed of adherence) annexé au contrat cadre. Paru dans la JTIT n°72/2008 p.2 (Mise en ligne Janvier 2008)

Actualités

Les obligations en matière de conservation des numéros fixes

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Constructeurs ITE – Réglementation Portabilité des numéros Les obligations des opérateurs en matière de conservation des numéros fixes L’Arcep a rendu, le 23 juillet 2009, une décision (1) homologuée par le ministre en charge des communications électroniques (2), précisant les modalités d’application de la portabilité des numéros fixes et de l’acheminement des communications à destination des numéros portés fixes et mobiles. Cette décision tend, en premier lieu, à préciser les obligations des opérateurs en matière de conservation des numéros fixes, afin d’optimiser la qualité du service proposé et de réduire le délai d’interruption de service, pour l’abonné, au moment de la mise en œuvre de la conservation du numéro fixe, à l’occasion d’un changement d’opérateur de téléphonie. Il incombe aux opérateurs d’informer leurs abonnés du droit dont ils bénéficient à conserver leur numéro, même en cas de changement d’opérateur, et ce, sous une forme transparente et facilement accessible, quelque soit le mode de commercialisation et de souscription aux offres de services. L’information doit être donnée dès la souscription aux services d’un opérateur, dans les conditions générales de vente et de services, d’une part, et dans les documents décrivant les modalités de souscription, d’autre part. L’abonné doit être informé de ce que la demande de portabilité se fait sans préjudice de l’application des dispositions contractuelles en vigueur avec l’opérateur donneur, en l’occurrence celles sur la durée minimale d’engagement et sur les conséquences d’une résiliation anticipée. L’abonné demandant une portabilité doit être informé par l’opérateur receveur de ce que cette demande, une fois qu’elle sera acceptée, entraînera la résiliation du contrat conclu avec l’opérateur donneur. L’abonné peut renoncer à une demande de portabilité, dans le cadre de l’exercice de son droit normal de rétractation, pour les demandes faites à distance, par exemple par internet. Dans ce cas, le délai de portabilité, 10 jours, cours à compter de l’expiration du droit de rétractation de l’abonné. Le principe mis en œuvre est celui du guichet unique, selon lequel toutes les opérations conduisant à la portabilité d’un numéro sont gérées par l’opérateur receveur, mandaté pour ce faire par l’abonné. A compter du 1er avril 2010, les opérateurs doivent assurer la même qualité de service pour l’acheminement des communications vers les numéros fixes et mobiles, qu’ils soient portés ou non vers un autre opérateur, sous réserve du délai d’interruption de service, inférieur à six heures à compter du 1er janvier 2011, puis à quatre heures à compter du 1er janvier 2012. Dans ce cadre, il appartient au nouvel opérateur de l’abonné de transmettre aux autres opérateurs les informations techniques relatives à la conservation du numéro fixe. La complexité de ces échanges d’informations a conduit l’Arcep à mettre en place une entité commune des opérateurs, à savoir l’Association de la portabilité des numéros fixes (APNF), destinée à gérer une base de données commune, afin de faciliter le traitement des demandes de portabilité et celui des informations relatives à l’acheminement des communications à destination des numéros fixes portés. (1) Arcep, décis. 2009-0637 du 23-7-2009 (2) Arrêté du 22-10-2009 Paru dans la JTIT n°99/2010 p.3 (Mise en ligne Avril 2010) Autres brèves L’Arcep précise les modalités de mise en œuvre de la conservation des numéros fixes (Mise en ligne Janvier 2010) La portabilité des numéros de téléphone fixe (Mise en ligne Mars 2009)

Actualités

Modalités de mise en œuvre de la conservation des numéros fixes

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Constructeurs ITE – Réglementation Portabilité des numéros L’Arcep précise les modalités de mise en œuvre de la conservation des numéros fixes L’Arcep a rendu, le 23 juillet 2009, une décision homologuée par le ministre en charge des communications électroniques, précisant les modalités d’application de la portabilité des numéros fixes et celles d’acheminement des communications à destination des numéros portés fixes et mobiles. Cette décision est entrée en vigueur, pour une partie de ses dispositions, le 20 novembre 2009, jour de sa publication au journal officiel. Certaines autres de ses dispositions n’entreront en vigueur que le 1er avril 2010. Elle s’inscrit dans la continuité des travaux et de la consultation publique menés par l’Arcep avec les opérateurs télécoms et vise, d’une part, à préciser les obligations des opérateurs en matière de portabilité des numéros fixes et, d’autre part, à renforcer la qualité du service d’acheminement des communications à destination des numéros portés fixes et mobiles. L’information des abonnés sur les modalités dans lesquelles la portabilité du numéro fixe peut être mise en œuvre est primordiale pour en assurer le succès, ce d’autant plus que les conditions techniques de cette portabilité sont autrement plus complexes dans le monde de la téléphonie fixe que dans celui de la téléphonie, où il suffit de remplacer une carte Sim par une autre. Dans le monde de la téléphonie fixe, des interventions physiques sur le réseau et sur la ligne de l’abonné sont encore nécessaires, quand il ne s’agit pas de réaliser des travaux de génie civil, lorsque la ligne concernée par la demande de portabilité est dédiée à l’abonné. La coordination des interventions entre les différents opérateurs concernés par une demande de portabilité (l’opérateur « donneur » et l’opérateur « receveur ») est donc primordiale pour que, dans le délai réglementairement fixé à dix jours, cette demande puisse être effectivement mise en œuvre. De la même manière, une parfaite information des abonnés sur les conditions qui entourent la réalisation d’une telle demande, et sur son avancement, sont des facteurs clés pour assurer une fluidité la plus grande possible entre une multitude d’opérateurs fixes et une multitude d’offres de services, plus ou plus moins complexes. Les opérateurs donneur et receveur ont donc un rôle important à jouer en termes d’information des abonnés, ce qui se traduit par des dispositions spécifiques les concernant. En outre, les opérateurs concernés par le processus de traitement des demandes de portabilité sont l’opérateur attributaire de la ressource en numérotation, dont le numéro à porter fait partie, l’opérateur donneur, et l’opérateur receveur. S’ajoutent à ces opérateurs l’ensemble des autres opérateurs concernés par l’acheminement des flux de communication à destination du numéro porté à la demande de l’abonné. Arrêté du 22-10-2009 homologuant la décision n°2009-0637 de l’Arcep et publié au journal officiel le 20-11-2009 (Mise en ligne Janvier 2010)

Actualités

Débat national sur le principe de neutralité du réseau

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Actualité Débat national sur le principe de neutralité du réseau Principe fondateur de l’internet, la neutralité du net exclut toute discrimination à l’égard de la source, de la destination ou du contenu de l’information transmise sur le réseau. En d’autres termes ce principe assure que les flux d’information ne seront ni bloqués, ni dégradés par les opérateurs de télécommunications et que les utilisateurs ne feront face à aucune limitation de leur accès aux applications et services distribués sur le réseau. Le développement technique du réseau internet permet aujourd’hui une gestion discriminatoire du trafic. Cette faculté est au cœur d’un débat opposant les opérateurs de télécommunications favorables au maintien du principe de neutralité et les producteurs de contenu qui eux souhaitent le voir encadré. Ce débat fait rage aussi bien aux Etats-Unis, où la Federal Communications Commission (FCC) travaille également sur le sujet, qu’en Europe où la Commission a annoncé une communication sur ce thème dans les prochains mois. La France ne fait pas exception puisque la secrétaire d’état Nathalie Kosciusko-Morizet a lancé le 24 février dernier un débat national en installant un groupe d’expert sur cette question. Ce groupe aura pour principale mission de délimiter et de borner cette exigence de neutralité. Une consultation publique a été lancée du 8 avril au 17 mai 2010 ainsi qu’une série d’auditions des différentes parties prenantes conduites par la Direction générale de la compétitivité de l’industrie et des services (DGCIS) avec le concours de la Délégation aux usages de l’internet (DUI). Rappelons que le Gouvernement doit rendre un rapport sur ce sujet au Parlement d’ici à fin juin 2010, conformément à la loi sur la fracture numérique, votée en décembre 2009. Communiqué de presse (Mise en ligne Mars 2010) Mathieu Prud’homme Avocat, Directeur du département Internet Contentieux

Internet contentieux, Web 2.0

Web 2.0 – Débat national sur le principe de neutralité du réseau

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Internet contentieux Web 2.0 Débat national sur le principe de neutralité du réseau Principe fondateur de l’internet, la neutralité du net exclut toute discrimination à l’égard de la source, de la destination ou du contenu de l’information transmise sur le réseau. En d’autres termes ce principe assure que les flux d’information ne seront ni bloqués, ni dégradés par les opérateurs de télécommunications et que les utilisateurs ne feront face à aucune limitation de leur accès aux applications et services distribués sur le réseau. Le développement technique du réseau internet permet aujourd’hui une gestion discriminatoire du trafic. Cette faculté est au cœur d’un débat opposant les opérateurs de télécommunications favorables au maintien du principe de neutralité et les producteurs de contenu qui eux souhaitent le voir encadré. Ce débat fait rage aussi bien aux Etats-Unis, où la Federal Communications Commission (FCC) travaille également sur le sujet, qu’en Europe où la Commission a annoncé une communication sur ce thème dans les prochains mois. La France ne fait pas exception puisque la secrétaire d’état Nathalie Kosciusko-Morizet a lancé le 24 février dernier un débat national en installant un groupe d’expert sur cette question. Ce groupe aura pour principale mission de délimiter et de borner cette exigence de neutralité. Une consultation publique a été lancée du 8 avril au 17 mai 2010 ainsi qu’une série série d’auditions des différentes parties prenantes conduites par la Direction générale de la compétitivité de l’industrie et des services (DGCIS) avec le concours de la Délégation aux usages de l’internet (DUI). Rappelons que le Gouvernement doit rendre un rapport sur ce sujet au Parlement d’ici à fin juin 2010, conformément à la loi sur la fracture numérique, votée en décembre 2009. Communiqué de presse (Mise en ligne Mars 2010) Autres brèves   Un nouveau critère de qualification de l’éditeur : la contribution à la création des contenus (Mise en ligne Mars 2009) Protection des mineurs sur internet et contrôle de la publicité en ligne (Mise en ligne Décembre 2008) Une définition de l’hébergement fondée sur la fonction exercée, à savoir le stockage de données à la demande du destinataire du service (Mise en ligne Décembre 2008) Web 2.0 : vers une définition fonctionnelle de l’hébergeur… (Mise en ligne Décembre 2008) Diffusion de contenus protégés sur les plates-formes : dernier arrêt du web 2.0 (Mise en ligne Juin 2008) e-tourisme et vente en marque blanche : un cas particulier d’affiliation (Mise en ligne Juin 2008) Le renouveau de la loi fondatrice du droit de l’internet : vers une LCEN 2.0 ! (Mise en ligne Avril 2008) Responsabilité éditoriale des flux RSS en cas de liens litigieux (Mise en ligne Mars 2008) Plates-formes de partage de musique en streaming : il faut une autorisation Sacem (Mise en ligne Mars 2007) Les services Web 2.0 dans la tourmente (Mise en ligne Mars 2007) Web 2.0 : de nouvelles zones de risque en perspective (Mise en ligne Mars 2007) L’année 2006 placée sous le signe du web 2.0 (Mise en ligne Janvier 2006)    

bulletins de paie
Conférences, Dématérialisation, Dématérialisation - Document, Evénement

Interview Jean-Marc Berlot avril 2010

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Interview du mois Le télé-service e-protocole de la CNAMTS : e-Doc Awards 2010 Pouvez-vous nous parler du “Protocole de Soins Électronique” pour lequel la Fedisa vous a récompensé ? Le protocole de soins électronique (PSE) est un télé-service permettant au médecin traitant de déclarer à l’assurance maladie une affection Longue Durée (ADL) pour son patient. Il s’agit en fait d’une télé-procédure, c’est-à-dire un service qui permet non seulement de consulter des données mais également d’en envoyer et d’en recevoir. Le PSE remplace la procédure « papier » (formulaire en triplicata), qui peut prendre 8 à 15 jours et engendrer de nombreux échanges d’informations par courrier postal entre médecin traitant et médecin conseil. Ce n’est pas simplement le remplacement du papier mais la simplification administrative du protocole lui-même. Le PSE comporte une assistance au remplissage des pathologies qui facilite la saisie d’informations pour le médecin, lui évite les erreurs ou oublis de saisie. En outre, l’assistance est paramétrable et évolutive grâce au thésaurus gérée par la CNAMTS. Comment les professionnels de santé l’ont-ils accueillis ? (crainte sur la sécurité) ? Le PSE a été généralisé le 8 juin 2009 après avoir été testé dans la région Centre (Orléans et Chartres au tout début) spécialisée dans les téléprocédures. Les médecins qui l’ont utilisé l’ont très vite apprécié, en particulier pour ses atouts en ce qui concerne la sécurité et la confidentialité. Les Affections Longue Durée concernent en effet des pathologies graves qui sont invalidantes telles que le cancer, le diabète, l’asthme ou encore le VIH et sur lesquelles il convient de garder une extrême confidentialité. Comment avez-vous répondu aux contraintes en matière de sécurité des données ? Nous avons utilisé le même socle technique de la feuille de soins électroniques, c’est-à-dire la Carte de Professionnel de Santé (carte CPS) qui permet une authentification forte du médecin traitant car elle est porteuse de certificats cryptés, et la carte à microcircuit du patient (carte Vitale). Cette dernière permet également au patient d’autoriser le médecin à demander une prise en charge au titre de l’ALD. Par ailleurs, les circuits de données sont obligatoirement chiffrés, seul le personnel des services médicaux peut y accéder (grâce à une carte) et les services administratifs n’y ont pas accès. En dehors du circuit PSE, le nom des patients n’est jamais mentionné dans les échanges entre les intervenants (support technique par exemple) les dossiers étant identifiés par un numéro d’ordre (numéro séquentiel non significatif). La Cnil a-t’elle émis quelques réserves avant de valider le projet ? Non, car nous avons identifié l’ensemble des risques (authentification, identification, écoute passive sur le réseau, fuites d’informations, captage de données, intrusion dans le système, etc.) et présenté les solutions, risques par risques dans un dossier central de sécurité auditable. Notre approche « risque » a été de nature à lever toutes les craintes de la Cnil en matière de protection des traitements de données médicales à caractère personnel. * directeur du Programme Dématérialisation de simplifications administratives de l’assurance maladie Interview réalisée par Isabelle Pottier, avocat. Parue dans la JTIT n°99/2010

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Le projet d’acquisition de 3Com par Hewlett-Packard autorisé

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La Commission européenne a autorisé, en vertu du règlement de l’UE sur les concentrations, le projet d’acquisition de 3Com Corporation par Hewlett-Packard (HP), toutes deux établies aux États-Unis. Elle a conclu que la concentration n’entraverait pas de manière significative l’exercice d’une concurrence effective dans l’Espace économique européen (EEE) ou une partie substantielle de celui-ci.

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Dénigrement de son employeur par messagerie professionnelle

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Droit social Secret des correspondances Faute grave retenue pour une utilisation de la messagerie professionnelle aux fins de dénigrement de son employeur La Cour d’appel de Limoges vient de rappeler, dans son arrêt du 23 février 2009, que bien qu’une utilisation personnelle de la messagerie professionnelle soit tolérée, cette utilisation devient fautive dès lors qu’elle est habituelle, voire systématique. En l’espèce, un salarié d’une compagnie d’assurance avait envoyé des courriers électroniques, depuis sa messagerie professionnelle, à de nombreux salariés de la compagnie d’assurance, afin de les inciter à agir en justice contre leur employeur. Certains de ces courriers ont été transmis à l’employeur qui, considérant que leur contenu dénigrait la politique de gestion suivie par la compagnie d’assurance, a licencié le salarié pour faute grave. Le salarié a, dès lors, saisi le conseil des prud’hommes, puis la Cour d’appel, considérant que ses supérieurs hiérarchiques avaient porté atteinte à sa vie privée en accédant, sans autorisation, à sa messagerie professionnelle. La Cour d’appel, sans se prononcer sur l’atteinte ou non par l’employeur à la vie privée du salarié, a rappelé que l’utilisation personnelle de la messagerie professionnelle pouvait être tolérée, dès lors qu’elle n’était pas habituelle ou systématique. CA Limoges 23 février 2009 (Mise en ligne Juin 2009)

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Présomption de caractère professionnel des fichiers

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Droit social Secret des correspondances Présomption de caractère professionnel des fichiers Il est désormais constant que les fichiers créés par le salarié, à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail, sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels. En l’espèce, rien ne permettait à l’employeur de penser que les fichiers ouverts étaient personnels, puisque intitulés « essais divers, essais divers B, essais divers restaurés », dès lors, il était en droit de les ouvrir hors de la présence de l’intéressé. Cass. soc., 15-12-2009, n°07-44264 Paru dans la JTIT n°98/2010 p.11 (Mise en ligne Avril 2010) Autres brèves Faute grave retenue pour une utilisation de la messagerie professionnelle aux fins de dénigrement de son employeur (Mise en ligne Juin 2009) Sécurité du réseau et inviolabilité des correspondances (Mise en ligne Décembre 2001)

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La surveillance de locaux non occupés par les salariés

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Droit social Cybersurveillance Mise en place d’un dispositif de surveillance dans un local dans lequel les salariés ne travaillent pas Un employeur peut mettre en place un dispositif de surveillance, en l’espèce un système de gardiennage, pour surveiller une partie des locaux dans laquelle les salariés ne travaillent pas et dont l’accès est interdit pour des raisons de sécurité. Dès lors, le témoignage du gardien qui surprend un salarié dans ce local, constitue, selon la Cour de cassation, un mode de preuve licite et peut être invoqué au soutien d’une sanction. Cass. soc. 19-1-2010 n°08-45092 Paru dans la JTIT n°98/2010 p.11 (Mise en ligne Avril 2010) Autres brèves L’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui confère aucun caractère personnel (Mise en ligne Mars 2010) Clarification sur la nature d’un mél envoyé par un fonctionnaire (Mise en ligne Février 2010) La cour de cassation précise les contours d’un dispositif d’alerte professionnelle (Mise en ligne Janvier 2010) Contrôle par l’employeur des fichiers créés par les salariés grâce a l’outil informatique mis à leur disposition par l’employeur (Mise en ligne Décembre 2009) Un fichier professionnel peut être ouvert hors la présence du salarié (Mise en ligne Décembre 2009) Utilisation fautive de la messagerie à des fins personnelles (Mise en ligne Décembre 2009) Cybersurveillance et constat d’huissier : il faut un intérêt légitime (Mise en ligne Janvier 2009) La notion de continuité de service consacrée par la cour de cassation (Mise en ligne Décembre 2008) Accès aux fichiers du salarié pour raison légitime (Mise en ligne Octobre 2008) Surfer abusivement pendant son temps de travail peut coûter cher (Mise en ligne Septembre 2008) L’ouverture de mèls personnels et l’atteinte au secret de la correspondance (Mise en ligne Juillet 2008) Recevabilité en justice des enregistrements de conversations téléphoniques (Mise en ligne Mars 2008) Les chartes d’entreprise : une protection efficace contre la fraude informatique ! (Mise en ligne Mars 2008) Contrôle de l’activité des salariés : le CHSCT doit être consulté (suite) ! (Mise en ligne Février 2008) Contrôle de l’activité des salariés : l’employeur n’a pas à informer les salariés de la vérification des relevés téléphoniques (Mise en ligne Février 2008) Evaluation des salariés : le CHSCT doit être consulté ! (Mise en ligne Janvier 2008) Publication du 27ème rapport d’activité 2006 de la CNIL (Mise en ligne Octobre 2007) Les salariés peuvent consulter leurs données d’évaluation (Mise en ligne Juin 2007) Petite mise au point sur l’usage des outils informatiques par les salariés (Mise en ligne Octobre 2006) La Cour de cassation réaffirme sa position en matière de vidéosurveillance (Mise en ligne Juin 2006) La mise en place d’un dispositif d’écoute des salariés doit se faire dans la transparence (Mise en ligne Avril 2006) La CNIL encadre la géolocalisation des véhicules des salariés (Mise en ligne Mars 2006) Aucun dispositif de contrôle ne peut être utilisé par l’employeur sans information préalable du personnel (Mise en ligne Février 2006) La loi Sarbannes Oxley et les hot line d’éthique : le juge français se prononce (Mise en ligne Décembre 2005) L’utilisation de la vidéosurveillance en entreprise (Mise en ligne Avril 2005)

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La liste des favoris d'un ordinateur est-elle personnelle ?

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Droit social Cybersurveillance L’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui confère aucun caractère personnel L’arrêt du 9 février 2010 concerne le chef des services éducatifs au sein d’une association, licencié pour faute grave, pour avoir, notamment, utilisé son poste informatique pour accéder à des sites pornographiques répertoriés dans ses favoris. Le salarié conteste son licenciement, considérant que la liste des favoris du navigateur internet à un fichier informatique pouvait être assimilée à un fichier informatique identifié comme étant « personnel ». Il en déduisait que l’employeur ne pouvait pas ouvrir cette liste en dehors de sa présence, sauf risque ou évènement particulier. Le salarié soutient que son employeur avait fait demander à un technicien informatique d’examiner son disque dur, pour y rechercher les connexions, alors qu’il était absent et n’avait pas été dûment appelé, sans caractériser l’existence d’un risque ou d’un événement particulier. La Cour de cassation estime, au contraire, le licenciement fondé, motif pris que : « Les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence. L’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui conférant aucun caractère personnel ». Cet arrêt s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt rendu le 9 juillet 2008, aux termes duquel la chambre sociale de la Cour de cassation considérait que les connexions du salarié sur un site internet, pendant son temps de travail, avec son poste informatique, sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que la présence du salarié n’est pas requise lorsque l’employeur inspecte l’ordinateur. Cass. soc. 09 02 2010 pourvoi n°08-45253 (Mise en ligne Mars 2010)

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Adoption du projet de loi sur les jeux d’argent en ligne

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Edito Jeux d’argent en ligne : le projet de loi définitivement adopté La déréglementation du secteur des jeux en ligne A deux mois du lancement de la coupe du monde de football, le projet de loi sur l’ouverture à la concurrence des jeux d’argent et de hasard en ligne a été définitivement adopté par les députés le 6 avril 2010, à l’occasion d’un vote solennel et malgré les 200 amendements déposés par l’opposition. Rappelons que le projet impose aux futurs sites de jeux d’argent en ligne (course hippique, paris sportif et poker) l’obtention d’un agrément individuel, pour chaque catégorie, délivré par l’Autorité de régulation des jeux d’argent en ligne (Arjel), nouvelle autorité administrative indépendante créée pour l’occasion et cela, même s’ils détiennent une licence d’exploitation dans l’un des 27 pays membre de la Communauté européenne. Afin que des sites internet de jeux et de paris en ligne puissent être opérationnels, dans le nouveau cadre posé par la loi, pour le début de la coupe du monde de football, il importe que le texte soit rapidement voté. Ce texte est celui que le Sénat avait adopté le 24 février 2010 ; il comporte un dispositif de rendez-vous, à l’issue de dix huit mois de mise en œuvre, qui permettra d’apporter les modifications qui pourraient s’avérer nécessaires au dispositif arrêté. Les enjeux L’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne pour la coupe du monde de football. Un calendrier très serré… Cependant, pour que les demandes d’agrément auprès de l’Arjel puissent être déposées, encore faut-il que les décrets d’application soient promulgués, ce qui implique au préalable que le gouvernement obtienne le feu vert de l’Union européenne, puis l’approbation du Conseil d’Etat sur ces décrets. Ces étapes ne devraient pas être trop longues, au regard du souhait du Gouvernement de rendre la loi applicable le plus rapidement possible, et des démarches déjà engagées, afin d’assurer l’obtention des approbations et autorisations nécessaires. Ainsi, l’Arjel pourrait être opérationnelle dans le courant du mois d’avril et recevoir les premiers dossiers d’agrément des opérateurs intéressés à la fin de ce mois ou au tout début du mois de mai prochain. Ce calendrier pourrait toutefois être remis en cause, un recours ayant été formé devant le Conseil constitutionnel, à l’initiative d’une soixantaine de députés, le 13 avril dernier (2). Le Conseil constitutionnel devrait se prononcer sur la constitutionnalité du projet de loi dans le délai d’un mois. Le texte déféré sera-t-il mis en œuvre avant le lancement de la coupe du monde de football, le 11 juin prochain ? Là est toute la question… L’essentiel Le texte devra recevoir l’aval de l’Union européenne et du Conseil d’Etat sur les décrets d’application. (1) Texte n° 438 adopté définitivement par l’Assemblée nationale le 6 avril 2010. (2) Cons. const. Affaire n°2010-605 DC du 12-5-2010. (Mise en ligne Avril 2010) Paru dans la JTIT n°99/2010 Frédéric Forster Avocat, Directeur du pôle Constructeurs Informatique, Télécoms et Electronique (ITE) Marie-Adélaïde de Montlivault Avocate, responsable d’activité au sein du pôle Contentieux informatique

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Le projet de loi sur les jeux d’argent en ligne

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Actualité Jeux d’argent en ligne : le projet de loi définitivement adopté A deux mois du lancement de la coupe du monde de football, le projet de loi sur l’ouverture à la concurrence des jeux d’argent et de hasard en ligne a été définitivement adopté par les députés le 6 avril 2010, à l’occasion d’un vote solennel et malgré les 200 amendements déposés par l’opposition. En effet, afin que des sites internet de jeux et de paris en ligne puissent être opérationnels dans le nouveau cadre posé par la loi pour le début de la coupe du monde de football, il importait que le texte soit rapidement voté. Ce texte est celui que le Sénat avait adopté le 24 février 2010 ; il comporte un dispositif de rendez-vous, à l’issue de dix huit mois de mise en œuvre qui permettra d’apporter les modifications qui pourraient s’avérer nécessaires au dispositif arrêté hier. Cependant, pour que les demandes d’agrément auprès de l’Arjel puissent être déposées, encore faut-il que les décrets d’application soient promulgués, ce qui implique au préalable que le gouvernement obtienne le feu vert de l’Union européenne, puis l’approbation du Conseil d’Etat sur ces décrets. Ces étapes ne devraient pas être trop longues au regard du souhait du Gouvernement de rendre la loi applicable le plus rapidement possible, et des démarches qu’il avait déjà engagées afin de s’assurer de l’obtention des approbations et autorisations nécessaires. Ainsi, l’Arjel pourrait être opérationnelle dans le courant du mois d’avril et recevoir les premiers dossiers d’agrément des opérateurs intéressés à la fin de ce mois ou au tout début du mois de mai prochain. Ce calendrier pourrait toutefois être remis en cause, un recours ayant été formé devant le Conseil constitutionnel, à l’initiative d’une soixantaine de députés, le 13 avril 2010. Si le Conseil devait considérer que certaines dispositions de cette loi étaient contraires à la Constitution, cela pourrait entraîner la modification du texte adopté hier et, en conséquence, rendrait son entrée en vigueur pour la coupe du monde de football plus qu’incertaine. Texte n° 438 adopté définitivement par l’Assemblée nationale le 6 avril 2010 – dossier législatif (Assemblée nationale) (Mise en ligne Avril 2010) Frédéric Forster Avocat, Directeur du pôle Constructeurs Informatique, Télécoms et Electronique (ITE) Marie-Adélaïde de Montlivault Avocate, collaboratrice du département Contentieux informatique

Crédit d'impôt, Fiscalité - Société

Les aménagements du crédit d’impôt recherche en 2010

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Si certaines entreprises bénéficient du remboursement immédiat de leur créance de crédit d’impôt recherche (CIR) (1), cette créance est, en principe, imputée sur l’impôt dû au titre de l’année au cours de laquelle les dépenses éligibles ont été engagées, puis les trois années suivantes, la créance de CIR non imputée à l’expiration de ces trois années étant remboursée (2).

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