avril 2010

Concurrence Internet Le Conseil de la concurrence condamne l’interdiction de la vente en ligne dans le cadre des réseaux de distribution sélective Dans une décision n°80-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques, le Conseil de la concurrence a jugé contraire au droit de la concurrence la clause interdisant aux distributeurs agréés de vendre des produits de certaines marques sur internet. Cette pratique, qui équivaut à une interdiction de vente active et passive, constitue une limitation excessive de leur liberté commerciale en les privant d’un moyen de commercialisation. Quant aux consommateurs, ils se voient privés du choix d’acheter par internet et pour certains, non couverts par la zone de chalandise « physique » du distributeur, d’un moyen d’achat. Le Conseil a jugé que cette limitation ne pouvait bénéficier d’aucune exemption, qu’elle soit individuelle ou collective. Le Conseil a également considéré que les critères de sélection du réseau de distribution sélective de la société en cause peuvent être adaptés à la vente sur internet et qu’ils suffisent à garantir le respect de la qualité des produits, s’agissant de produits qui ne sont pas des médicaments. En conséquence, la société s’est vue enjoindre de supprimer, dans ses contrats de distribution sélective, toute mention équivalant à une interdiction de vente sur internet de ses produits cosmétiques et d’hygiène corporelle et de prévoir expressément la possibilité, pour ses distributeurs, de recourir à la vente sur internet, dans un délai de 3 mois à compter de la notification de la décision du Conseil. La société a déclaré, dans un communiqué de presse publié le jour même de cette décision, se réserver le droit de faire appel. Conseil de la concurrence, Décision n°80-D-25 du 29 octobre 2008 (Mise en ligne Janvier 2009)

Concurrence Communications électroniques ADSL : fin de la première manche Le Conseil de la concurrence vient de lever l’injonction (1) relative à la suspension de la commercialisation des packs «eXtense» ADSL de Wanadoo Interactive dans les agences commerciales France Télécom, prononcée à titre de mesure conservatoire en février dernier (2). Cette injonction draco-nienne (3), largement médiatisée, visait à garantir la mise à dispo-sition par France Télécom, dans un délai de quatre mois, d’un serveur extranet permettant d’éviter toute discri-mination entre sa filiale Wanadoo et les autres fournisseur d’accès à Internet (FAI) lors de la fourniture du service de vérification de l’éligibilité de la ligne téléphonique à l’ADSL et de passation des commandes.L’injonction précisait que cette suspension pouvait être levée dès que deux contrats au moins auraient été signés avec des fournisseurs d’accès concurrents de Wanadoo Interactive. En juillet, le Conseil, saisi par France Télécom, a considéré que cette dernière s’était bien conformée à l’injonction, alors que les FAI entendus (T-Online, AOL, Tiscali) estimaient que les solutions proposées ne permettaient pas de compenser l’avantage structurel dont bénéficierait Wanadoo Interactive par la distribution de ses offres dans les agences commerciales France Télécom et par les informations qu’elle détient tout au long du processus de commercialisation. Le Conseil a ainsi estimé que les solutions offertes répondaient à l’exigence de continuité d’information et de prise de commande, a constaté la signature de contrats avec des FAI concurrents de Wanadoo, et a en conséquence levé l’interdiction de commercialisation.Cette suspension de quatre mois, aussi sévère soit elle, n’aura sans doute pas permis aux concurrents de Wanadoo de rattraper cette dernière dans la course à l’ADSL. Reste que le Conseil de la concurrence se prononcera dans quelques mois sur la saisine au fond, visant à voir sanction-ner le « soutien abusif et discriminatoire » que France Télécom aurait apporté à sa filiale Wanadoo Interactive du fait de son intégration dans le groupe France Télécom. Extrait « Considérant en premier lieu que le dispositif gratuit mis en place par France Télécom dans le cadre de la première solution permet, à la fois, la vérification de la disponibilité ADSL du client et la commande de connexion ADSL (…) ; que l’ensemble de ces améliorations répond à l’exigence de continuité du processus d’information et de prise de commande ordonnée par le Conseil (…). Considérant en troisième lieu que les sociétés Magic Online (solutions 1 et 2), Nordnet (solutions 1 et 2) et Câble & Wireless (solution 2) ont contracté avec la société France Télécom (…). Que les mesures prises par la société France Télécom pour se conformer à l’injonction prononcée à l’article 1er de la décision du Conseil, justifient que soit levée l’injonction prévue à l’article 2 de la décision consistant en la suspension de la commercialisation des packs ADSL de la société Wanadoo Interactive dans les agences commerciales France Télécom ». (1) Décision n° 02-D-46 du 19 juillet 2002. (2) Décision n° 02-MC-03 du 27 février 2002. (3) mais néanmoins approuvée par la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 9 avril 2002. (Mise en ligne Juillet 2002)

Concurrence Communications électroniques Une sanction pécuniaire de 80 millions d’euros prononcée à l’encontre de France Télécom Par une décision du 7 novembre 2005, le Conseil de la concurrence a condamné France Télécom à une amende historique de 80 millions d’euros, en considérant « qu’en refusant, du 9 novembre 1999 au 15 septembre 2002, l’accès à son réseau demandé par Neuf Télécom, [elle] a abusé de sa position sur la boucle locale et [son prolongement (jusqu’au Broadband Access Server exclu)], ce qui a eu pour effet de maintenir artificiellement son quasi-monopole sur le marché amont du haut débit par l’ADSL ». Le Conseil de la concurrence a considéré qu’avant le dégroupage effectif de la boucle locale, cette dernière et son prolongement constituent une infrastructure essentielle « à laquelle les entreprises opérant sur un marché connexe (aval ou amont) doivent nécessairement avoir accès pour concurrencer l’entreprise détentrice de l’infrastructure ». Le recours intenté à l’encontre de cette décision a été rejeté par la Cour d’appel de Paris par un arrêt du 4 juillet 2006. Un pourvoi en cassation à l’encontre de cet arrêt est en cours d’examen. Décision n° 05-D-59 du 7 novembre 2005 Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 4 juillet 2006 (Mise en ligne Novembre 2005)

Concurrence Communications électroniques Engagements de France Télécom et de PagesJaunes : fin d’une étape de la guerre avec le 118 218 Le Conseil de la concurrence vient également d’accepter les engagements proposés par France Télécom et la société PagesJaunes, concernant principalement les données annuaires fournies par ces sociétés aux services de renseignements téléphoniques exploitant un numéro en 118 XYZ. L’article L. 34 du Code des postes et communications électroniques prévoit l’obligation pour tous les opérateurs de communiquer la liste de leurs abonnés, dans des conditions non discriminatoires et reflétant les coûts du service rendu, sur toute demande présentée en vue d’éditer un annuaire universel ou de fournir un service universel de renseignements, même limité à une zone géographique limitée. En l’espèce, le Conseil avait été saisi par la société Le Numéro (118 218) au motif que les listes d’abonnés qui lui étaient fournies par les sociétés France Télécom et PagesJaunes étaient incomplètes et erronées. Le Conseil avait ainsi considéré qu’il ne pouvait être exclu que les sociétés PagesJaunes et France Télécom bénéficient d’informations plus complètes que les autres éditeurs de services de renseignements téléphoniques, ce qui pouvait expliquer certaines différences de qualité relevées par la société Le Numéro. Dans sa décision du 13 juillet 2006, le Conseil de la concurrence accepte les engagements de France Télécom à mettre à la disposition de l’ensemble des opérateurs concernés une nouvelle interface comportant un certain nombre de champs complémentaires. Le Conseil a également accepté l’engagement de la société PagesJaunes de céder, dans des conditions encadrées par la décision du Conseil, les inscriptions publicitaires qu’elle a collectées, figurant dans sa base de données annuaires. Décision n° 06-D-20 du Conseil de la concurrence du 13 juillet 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés France Télécom, PagesJaunes Groupe et PagesJaunes SA dans le secteur des services de renseignements par téléphone et par Internet. http://www.conseil-concurrence.fr/pdf/avis/06d20.pdf (Mise en ligne Juillet 2006)

Concurrence Communications électroniques Prix prédateurs sur le marché de l’accès internet à haut débit : le juge communautaire condamne Le Tribunal de première instance des communautés européennes vient de rejeter, par un arrêt du 30 janvier 2007, le recours formé par France Télécom à l’encontre de la décision de la Commission européenne, qui avait infligé à cette société une amende de 10,35 millions d’euros pour abus de position dominante, en application de l’article 82 du Traité instituant la communauté européenne. La Commission reprochait à France Télécom d’avoir pratiqué, « pour ses services eXtense et Wanadoo ADSL des prix prédateurs (…) », c’est-à-dire des prix ne permettant pas de couvrir ses coûts variables jusqu’en août 2001, ni ses coûts complets à partir d’août 2001. Dans sa décision, le TPICE fustige notamment la « stratégie de préemption » qui aurait été mise en œuvre par France Télécom « dans une phase importante de son développement ». Notons qu’en France, l’opérateur historique avait déjà fait l’objet le 27 février 2002 d’une injonction de suspendre la commercialisation de ces mêmes packs eXtense par le Conseil de la concurrence, statuant dans le cadre de mesures conservatoires, décision « confirmée » par la Cour d’appel de Paris le 9 avril 2002. TPICE du 30 janvier 2007 (Mise en ligne Janvier 2007)

Concurrence Communications électroniques Concurrence dans les services téléphoniques à valeur ajoutée Le Conseil de la concurrence s’est penché sur les marchés peu concurrentiels de détail des services téléphoniques à valeur ajoutée (SVA, c’est-à-dire les services offerts sur les numéros spéciaux de la forme 08ABPQ, 118XYZ ou 3BPQ). Il a rendu un avis le 31 mars 2008, dans lequel il procède à une analyse des marchés concernés et des dispositifs de régulation sectorielle existants. Le Conseil de la concurrence constate que la pression concurrentielle qui s’exerce entre opérateurs de téléphonie mobile sur le prix de ces communications est faible. Les tarifs proposés pour les communications vers les numéros spéciaux ne sont pas décisifs pour le consommateur dans le choix de son opérateur, compte tenu de la part marginale qu’elles représentent dans leurs dépenses de communications mobiles. Toutefois, il n’estime pas justifié de faire intervenir le législateur (à l’instar de ce qui a été fait pour le tarif de détail des communications mobiles à destination des services de renseignements téléphoniques et où aucune concurrence n’était susceptible de voir le jour). Il estime que doit être privilégiée une régulation appropriée des marchés de gros sous-jacents et est donc favorable à l’instauration d’un marché de gros des prestations de départ d’appels sur les réseaux mobiles et à leur régulation ex ante. Avis 08-A-03 du 31 mars 2008 relatif au fonctionnement des services téléphoniques à valeur ajoutée (Mise en ligne Mars 2008)

Concurrence Autorité de contrôle L’Autorité de la concurrence est née L’Autorité de la concurrence, qui doit remplacer l’actuel Conseil de la concurrence dans les tous prochains jours, a été installée le 13 janvier 2009 par Madame la Ministre de l’Economie (1). Les points clés de la réforme sont les suivants : les pouvoirs d’enquête et de sanction sont désormais répartis entre l’Autorité de la concurrence et le ministre de l’économie, compétent pour les pratiques de dimension locale. L’Autorité de la concurrence sera dotée de ses propres enquêteurs, les agents de la DGCCRF demeurant habilités à diligenter des enquêtes en matière de pratiques anticoncurrentielles ; l’Autorité de la concurrence sera dotée d’un pouvoir de sanction à l’égard des entreprises ayant fait obstruction au déroulement des enquêtes et des instructions. En contrepartie, les droits de la défense seront mieux garantis, grâce à un nouveau droit à la présence d’un avocat lors des opérations de visite et de saisie. Un recours en contestation de la légalité des ordonnances et saisies devant le premier président de la Cour d’appel a en outre été instauré ; l’ensemble du contrôle des concentrations est transféré à l’Autorité de la concurrence. Ce pouvoir appartenait jusqu’à présent au ministre de l’économie, le Conseil de la concurrence ne disposant que d’une compétence consultative pour les examens approfondis des opérations de concentration. Dans le nouveau régime, le ministre de l’économie dispose néanmoins d’un pouvoir d’intervention à l’issue de chacune des phases de la procédure : pouvoir de demander un examen approfondi à l’issue de la Phase I (procédure courte) et pouvoir de se saisir de l’affaire et de statuer sur l’opération pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence à l’issue de la Phase II (procédure longue) ; les pratiques anticoncurrentielles de dimension locale n’affectant pas le commerce intra-communautaire relèveront désormais de la compétence du ministre de l’économie dès lors que l’Autorité de la concurrence n’aura pas été préalablement saisie ou ne se sera pas saisie d’office. Enfin, l’Autorité de la concurrence aura la faculté de s’autosaisir de toute question de concurrence et de formuler des recommandations au Ministre de l’économie. A ce jour, la composition de la nouvelle Autorité n’est pas encore connue, à l’exception de son Président, Monsieur Bruno Lasserre, actuel Président du Conseil de la concurrence (2). Le décret de nomination des membres du collège de l’Autorité devrait être adopté dans les prochains jours. 1) Issue des réformes préconisées par le rapport Attali, la nouvelle Autorité a été créée par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 (LME), qui octroyait un délai de six mois au gouvernement pour adopter une ordonnance transformant le Conseil de la concurrence en Autorité de la concurrence. Cette ordonnance, adoptée le 13 novembre 2008, a doté l’Autorité de la concurrence de « compétences élargies en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles et d’avis sur les questions de concurrence ». (2) Monsieur Bruno Lasserre a été nommé Président de l’Autorité de la concurrence par décret en date du 14 janvier 2009. (Mise en ligne Janvier 2009)

Concurrence Audiovisuel Du nouveau sur la VOD : La révision de la directive télévision sans frontière Le processus de révision de la directive télévision sans frontière (1) devrait parvenir à son terme à la fin de l’année 2006 ou dans le courant de l’année 2007. Cette révision fait l’objet d’une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2005, modifiant la directive 89/552/CE du Conseil visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle. Au premier rang des innovations figure l’introduction, dans le champ d’application de la directive, des services à la demande, qualifiés de services «non linéaires», par opposition aux services «linéaires», correspondant aux émissions de télévision «classiques». Les services à la demande ne seraient ainsi soumis qu’à des obligations allégées, mais échapperaient toutefois aux fameux quotas fixés par la directive, contrairement à ce qu’avait, d’ailleurs, jugé la Cour de justice des communautés européennes, le 2 juin 2005, dans l’affaire Mediakabel(2). Ainsi, les services de VOD ne devraient pas être soumis aux quotas de diffusion d’œuvres européennes. En revanche, le «pay per view», qui implique une contrainte horaire dans le visionnage des programmes, resterait soumis à la réglementation des services linéaires «classiques» de télévision. Les règles en matière d’insertion de la publicité seraient en outre largement assouplies, et le «placement de produits», qui permet notamment de faire référence à un produit, un service ou une marque dans le cadre d’une émission de télévision, moyennant contrepartie, ferait l’objet d’un encadrement juridique similaire à celui du parrainage. Enfin, la directive conserve le principe du «pays d’origine», en ce qui concerne la réglementation de l’audiovisuelle, et consacre le principe de liberté de réception des programmes en provenance d’autres Etats membres, sous réserve d’abus, notamment lorsque l’activité d’un service de télévision établi dans un autre Etat membre est orientée en totalité ou en quasi totalité vers le territoire du premier Etat membre. Il s’agit néanmoins, pour la plupart de ces règles, de prescription instaurant un socle «minimal» harmonisé dans les différents Etats membres de l’Union européenne. L’impact sur le droit français plus restrictif, notamment en matière de publicité, devrait être peu important, mais le texte marque néanmoins des évolutions qui pourraient se faire sentir dans les années à venir. Proposition de Directive modifiant la directive 89/552/CE du Conseil CJCE, 2 juin 2005, affaire C-89/04 Mediakabel BV c/ Commissariaat Voor de Media. (Mise en ligne Décembre 2005)

Concurrence Audiovisuel L’offre couplée Canal Plus – CanalSatellite ne constitue pas un abus de position dominante La guerre commerciale que se livrent CanalSatellite et TPS, à grands renforts de publicité, se poursuit devant le Conseil de la concurrence. TPS avait saisi le Conseil de la concurrence en 1998 de pratiques tarifaires de couplage mises en œuvre par le groupe Canal Plus. L’opérateur de satellite reprochait en effet à son concurrent d’avoir proposé aux abonnés de Canal Plus un abonnement au bouquet CanalSatellite à un prix inférieur aux coûts moyens variables engendrés par un abonné supplémentaire à ce bouquet. Selon TPS, cette offre constituait non seulement une remise de couplage prohibée, mais également une pratique de prix prédateurs. Le Conseil de la concurrence a considéré que le marché pertinent, à l’époque des pratiques, était celui de la télévision à péage, sans qu’il soit besoin de distinguer entre les différentes technologies de transmission (câble, satellite, ADSL), et que Canal Plus était en position dominante sur ce marché. Il a toutefois refusé de retenir l’existence d’un abus de position dominante de Canal Plus, les pratiques de couplage reprochées ne revêtant selon lui ni objet, ni effet anticoncurrentiel. Il a notamment relevé qu’une entreprise en position dominante est en droit de défendre sa part de marché,  » pourvu qu’elle le fasse dans les limites d’un comportement loyal et légitime « , et qu’en toute hypothèse, l’offre de Canal Plus n’avait pas empêché TPS d’entrer sur le marché. La pratique de prédation reprochée à Canal Plus n’a pas non plus été retenue, notamment compte tenu de l’existence d’économies de coûts justifiant selon le Conseil une différenciation des prix, et de l’absence d’une stratégie d’éviction de la part de Canal Plus. La Cour d’appel de Paris tranchera le prochain épisode de cette bataille judiciaire, TPS ayant exercé un recours à l’encontre de la décision du Conseil. Décision n° 05-D-13 du conseil de la concurrence du 18 mars 2005 relative aux pratiques mises en œuvre par le groupe Canal Plus dans le secteur de la télévidion à péage (Mise en ligne Mars 2005)

Concurrence Audiovisuel Adoption de la loi sur la télévision du futur Le projet de loi relatif à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur (TNT) a été adopté par le parlement et validé par le Conseil constitutionnel. Cette loi, qui modifie la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication, prévoit la fin de la diffusion analogique au profit du numérique et prépare le passage à la haute définition et à la télévision mobile personnelle. Conseil constitutionnel, décision n° 2007-550 DC du 27 février 2007 (Mise en ligne Mars 2007)

Concurrence Aéronautique Droit de la concurrence : L’Alliance Skyteam propose des engagements L’alliance Skyteam qui regroupe des compagnies aériennes du monde entier, dont Air France, fait l’objet d’une procédure devant la Commission européenne. L’alliance des onze compagnies aériennes a notamment pour but de proposer à leurs passagers un plus grand nombre de fréquences à travers le monde. Une telle alliance étant susceptible d’engendrer des pratiques commerciales restrictives, notamment d’entente illicite, cette situation a conduit la Commission européenne à mener une évaluation préliminaire des pratiques de certains membres de SkyTeam, suivie de propositions d’engagements émanant des compagnies aériennes concernées, comme le prévoit un règlement européen du 16 décembre 2002. Cette dernière, dans son évaluation préliminaire des pratiques reprochées aux membres de cette alliance, a souligné le risque d’une entente anticoncurrentielle entre les compagnies, du fait du degré élevé de coopération sur certaines liaisons aériennes, la Commission estime que « ce degré élevé de coopération risque d’avoir des effets anticoncurrentiels compte tenu de la forte position sur le marché des membres de Skyteam concernés, combinée à d’importants obstacles à l’entrée (limitations de créneaux horaires dans les principaux aéroports de l’Union européenne, avantages de fréquences et de plates-formes de correspondances accordés aux parties ainsi que des effets de réseaux découlant des programmes de fidélisation communs des parties et d’autres programmes de motivation) ».   Selon la Commission, l’alliance entre compagnies aériennes n’est pas en soi contraire à l’article 81 du traité CE, dans la mesure où ce rapprochement favorise le plus souvent une meilleure compétitivité débouchant sur des prix plus attractifs pour les passagers. La Commission a estimé toutefois que la coopération entre huit des onze membres de SkyTeam sur un certain nombre de liaisons aériennes dans le monde risquait « d’avoir des effets anticoncurrentiels compte tenu de la forte position sur le marché des membres de SkyTeam concernés, combinée à d’importants obstacles à l’entrée » de concurrents sur le marché du transport aérien. En effet, les membres de l’alliance disposent d’un avantage de fréquences lié à la rareté des ressources aéroportuaires, laissant peu de place aux nouveaux entrants. Enfin l’existence d’un programme de fidélisation commun permet à SkyTeam d’offrir aux passagers un plus grand nombre de correspondances, des fréquences élevées et des connexions rapides dans le monde entier.   La Commission européenne a publié le 19 octobre 2007 une communication concernant les engagements pris par les huit membres concernés de l’alliance SkyTeam, dont la compagnie aérienne Air France, sur l’ouverture à la concurrence de liaisons aériennes sur des paires de villes de l’Union Européenne, entre l’Union européenne et les Etats-Unis et sur la liaison Paris-Séoul. Ce texte invite les acteurs du marché à présenter leurs observations sur les propositions de l’alliance, lesquelles tendent principalement à faciliter l’exploitation des lignes en cause par de nouveaux entrants, notamment par la libération de créneaux horaires, la conclusion d’accord d’interlignes, le partage de son programme de fidélisation et la simplification des services de transport intermodal de passagers. Les membres de Skyteam ont proposé de désigner un administrateur en charge du contrôle du respect de leurs engagements, lesquels pourraient être rendus obligatoires par la Commission européenne si elle estimait qu’ils sont susceptibles de répondre valablement aux problèmes de concurrence posés. A défaut la Commission pourrait poursuivre la procédure et adopter éventuellement une décision d’interdiction de l’alliance sous sa forme actuelle. Communiqué de presse du 19 octobre 2007 Communication de la Commission du 19 octobre 2007 (Paru dans la JTIT n°73/2008)   (Mise en ligne Février 2008)  

Audiovisuel Web 2.0 L’année 2006 placée sous le signe du web 2.0 L’année 2005 fut marquée par un grand nombre d’évènements sur le plan réglementaire, jurisprudentiel voir même, contractuel. De nombreux textes d’application issus principalement des lois pour la confiance dans l’économie numérique(1) et Informatique et Libertés adoptées en 2004, ainsi que la loi Sarkosy sur le terrorisme et ses incidences dans le monde des télécoms et de l’Internet(2). Le Correspondant informatique et libertés au sein des entreprises a ainsi été consacré(3).2005 a aussi été fertile en jurisprudence qu’il s’agisse de la responsabilité en matière de blogs, d’affiliation et de fourniture de moyens de paiement électronique par les prestataires ou encore d’entente sur le marché de la téléphonie mobile(4). Pour un plan contractuel, 2005 aura été marqué par le développement sans précédent des contrats d’externalisation(5) et d’intermédiation. Plusieurs clauses ont vu le jour ou on été retravaillées : audit, benchmark, conformité aux normes de sécurité… 2006, dont les premières semaines seront marquées par l’adoption, dans la douleur, de la loi sur les droits d’auteurs(6), s’annonce également fertile en matière de réglementation applicable aux technologies avancées. Sur un plan technique, le développement du web 2.0, des flux RSS et des Podcasts, c’est-à-dire d’un Internet toujours plus facile et plus communiquant. Sur un plan économique, le développement des services de téléphonie 3G devrait être exponentiel, accompagné comme il se doit d’évolutions réglementaires et des premiers cas de jurisprudence. 2006 sera aussi l’année de bouleversement majeurs dans le domaine du nommage avec la mise en service du «.eu» et l’ouverture du «.fr» aux personnes physiques(7). Sur un plan organisationnel enfin, 2006 s’annonce comme l’année de la «médiation» et de la «gouvernance» avec la création au sein des entreprises(8), de comités chargés d’identifier, d’anticiper voir de désamorcer d’éventuelles difficultés nées du développement du droit des technologies avancée. (1) Décret n°2005-137 du 16 février 2005 (premier décret d’application de la LCEN) ; Ordonnance n°2005-674 du 16 juin 2005 (la voie électronique définitivement ouverte aux contrats). (2) Texte n° 43 adopté définitivement par le Sénat le 22 décembre 2005. (3) Décret n°2005-1309 du 20 octobre 2005. (4) Décision n°05-D-65 Conseil de la concurrence du 30/11/2005 (condamnant les 3 opérateurs à 534 millions d’€). (5) Cf. la TRA (la Tierce Recette Applicative), dans la JTIT n°48/2006 p.2. (6) Deux amendements votés contre l’avis du gouvernement, légaliseraient le « P2P », cf. p. 9 ci-après. (7) Les conditions de cette deuxième ouverture sont à l’étude, www.afnic.fr/actu/ (8) IBM crée un Conseil de Gouvernance des données, conjointement avec plusieurs institutions, entreprises et fournisseurs leaders de solutions technologiques, www.ibm.com/news/ Paru dans la JTIT n°48/2005 p.1 (Mise en ligne Janvier 2006)

Audiovisuel Web 2.0 Web 2.0 : de nouvelles zones de risque en perspective Le « Web 2.0 » est loin d’être un concept vide de sens. Empruntant à la nomenclature informatique qui désigne les produits par leur nom, suivi de leur numéro de version, le Web 2.0 est une nouvelle « forme » de Web ou plutôt un retour au source de l’Internet. Il y a plus de 10 ans maintenant, l’internet se voulait un lieu de partage, sans véritable « propriété » et où la liberté était la règle. Puis, en quelques mois, le Web a été happé par le commerce électronique et les logiques se sont inversées. Le web est devenu « propriétaire » et les contentieux ont fleuri, notamment concernant les emprunts de contenus protégés. Aujourd’hui, ce qui a fondé l’internet ressurgit sous la forme de ce que l’on appelle le « Web 2.0 » ou plus exactement « l’Internet 2.0 ». Concrètement, il s’agit d’une utilisation de l’internet en mode communautaire et associatif. L’internaute s’approprie le web et en devient même l’acteur à travers les blogs, les podcasts, les nouvelles applications partagées de Google ou encore wikipedia qui est « L’ » encyclopédie mondiale, faite par le monde entier. On voit réapparaître le village planétaire dont on parlait au début de l’Internet. A coté, on va vers de moins en moins de « propriété » sur les contenus avec notamment la licence « creative commons », qui est en fait une version élargie de la notion de logiciel libre, mais appliquée à toutes les œuvres : écrit, son, audiovisuel…. Enfin le commerce électronique est lui aussi happé par le web 2.0 à travers le développement sans précédent du commerce « C to C » et des services dédiés à cette pratique, mais aussi parce que tous les commerçants ou presque s’interrogent sur l’opportunité de créer des « communautés » de clients en ligne. Parallèlement à ce développement frénétique, le droit garde toute sa place, mais il doit, sur certains points être modifié, sur d’autres interprété, laissant néanmoins subsister des zones d’ombre complètes ou en tout cas, de nouvelles zones de risque juridique pour tous et particulièrement pour les internautes… r(Mise en ligne Janvier 2007)

Audiovisuel Web 2.0 Plates-formes de partage de musique en streaming : il faut une autorisation Sacem Proposer des playlists, au format MP3, de morceaux répertoriés sur le Web, qui peuvent ensuite être placés sur les blogs des internautes, pour être écoutés en streaming sans possibilité de téléchargement, porte atteinte à la propriété intellectuelle, dès lors que la pratique se fait sans l’autorisation des auteurs ou des ayants droits. Quatre sociétés d’auteur, la Sacem, la SDRM (Société de droit de reproduction mécanique), la SPPF (Société des producteurs de phonogrammes en France) et la Sesam, ont ainsi envoyé une lettre de mise en demeure, en février dernier, au responsable d’une plate-forme de partage de musique en streaming (BlogMusik), ainsi qu’à l’hébergeur. Conscient de ses responsabilités, au titre de la loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN), l’hébergeur a réagi promptement, en supprimant l’accès à tous aux fichiers concernés. La loi permet, en effet, d’engager la responsabilité des prestataires techniques, qui ne prennent pas de mesures nécessaires, pour faire cesser tout dommage, qui leur serait signalé. Quoiqu’il en soit, la Sacem n’est pas contre le principe des plates-formes de découvertes musicales, qui proposent aux internautes de partager les morceaux de leurs artistes préférés, dès lors que la plate-forme rémunère les auteurs. Elle accorde généralement son autorisation, bien qu’il n’y ait pas encore de licences types de services Web 2.0. Sacem, Communiqué de presse du 7 mars 2007 (Mise en ligne Mars 2007)

Audiovisuel Web 2.0 La qualité d’auteur de l’avocat qui collabore à la rubrique « lois » d’un journal Dans une décision du 14 novembre 2007, le Tribunal de grande instance de Paris rappelle que l’avocat qui collabore à la rubrique « Lois » d’un journal a la qualité d’auteur et que la diffusion de ses articles sur internet nécessite son autorisation. Les juges se sont prononcés en ce sens à l’occasion d’un litige opposant une avocate, à la société propriétaire du journal « Auto Plus », qui pendant de nombreuses années, et jusqu’en 2003, a publié dans sa rubrique « Lois » des articles juridiques signés de l’avocate. En 2005, la société a mis en ligne l’intégralité des numéros, y compris ceux comportant les articles de l’avocate, sans avoir sollicité l’accord préalable de celle-ci. Cette dernière a donc agi en contrefaçon à son encontre, sur le fondement de l’article L. 121-8 du Code de la propriété intellectuelle (CPI), qui pose en principe que l’auteur d’articles publiés dans un journal conserve le droit de reproduction et d’exploitation de ces articles. Pour sa défense, la société a contesté la qualité d’auteur des articles litigieux de l’avocate. Rappelant que la présomption, selon laquelle la qualité d’auteur appartient à celui sous le nom de qui l’œuvre est divulguée (art. L. 113-1 du CPI), est une présomption simple, qui peut être combattue par la preuve contraire, la société soutenait que l’avocate se bornait à fournir, sur « un sujet bien précis choisi par le journal Auto Plus », « une simple consultation », que le responsable de la rubrique au sein du journal était chargé de relire, corriger, voire réécrire en partie. Après avoir comparé certaines contributions de l’avocate avec les articles publiés correspondants, le tribunal a estimé au contraire qu’elle proposait au journal de véritables articles « empreints de sa personnalité ». Ils relèvent à cet égard le fait que les articles aient fait l’objet d’une remise en forme avant leur publication est courant dans l’élaboration d’un journal s’agissant d’une œuvre collective dont les contributions doivent s’insérer dans une maquette et correspondre aux centres d’intérêts du lectorat. Cette réécriture ne saurait détruire la qualité d’auteur. La qualité d’auteur étant ainsi reconnue, le tribunal a jugé que la société s’était rendue coupable d’actes de contrefaçon, l’édition électronique des articles constituant une nouvelle publication de ceux-ci. Cette solution traditionnelle (CA Lyon, 9 déc. 1999 ; Cass. civ. 1ère, 23 janv. 2001) est fondée, non par sur l’article L. 121-8 du CPI -disposition spécifique aux auteurs d’articles de presse-, mais sur l’article L. 122-4 qui interdit toute reproduction ou représentation d’une œuvre sans l’autorisation de l’auteur. TGI Paris du 14 novembre 2007 (Mise en ligne Novembre 2007)

Audiovisuel Web 2.0 Responsabilité éditoriale des flux RSS en cas de liens litigieux Le Tribunal de grande instance de Nanterre vient de se prononcer, les 28 février et 7 mars 2008 sur la responsabilité éditoriale des sites diffusant des flux RSS contenant des liens litigieux. Le responsable d’un site est son éditeur, à titre principal. Ce n’est qu’à titre subsidiaire, en l’absence de possibilité d’identifier cette personne, que le titulaire du nom de domaine du site litigieux, peut voir sa responsabilité engagée. Dans ces deux décisions, le réalisateur du film « La môme » avait attrait en référé les titulaires de noms de domaine désignant des sites sur lesquels figuraient des liens hypertextes litigieux (ils pointaient vers des sites tiers sur lesquels étaient publiés des articles portant, selon le réalisateur du film « La môme », atteinte à sa vie privée et à son droit à l’image). Si dans la première décision, le titulaire du nom de domaine du site sur lequel figurait le lien hypertexte litigieux a été condamné, cela n’a pas été le cas dans la deuxième décision, dans la mesure où le site sur lequel figurait le lien hypertexte comportait des mentions légales identifiant l’éditeur du site. Le Président du Tribunal de grande instance de Nanterre a considéré qu’il existait une contestation sérieuse concernant la responsabilité du titulaire du nom de domaine, dès lors que l’éditeur du site était identifié sur le site litigieux. Se faisant, il a retenu la responsabilité de l’éditeur du site, écartant également la qualité d’hébergeur du titulaire du nom de domaine du site litigieux et ce, malgré l’absence de fixation préalable de ces flux RSS. Dans ces affaires, l’indication ou non par l’éditeur des sites en cause des mentions légales prescrites par la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 a été déterminant. Ces deux décisions qui, au fond, ne sont pas nouvelles, rappellent ainsi qu’il existe un régime de responsabilité en cascade entre les différents acteurs de l’Internet, même si celui-ci n’est pas clairement édicté par la loi, avec, en tête de fil, l’éditeur du site. TGI Nanterre, 28 février 2008 TGI Nanterre, 07 mars 2008 (Mise en ligne Mars 2008)