2010

  Alain Bensoussan, « Informatique et libertés », Editions Francis Lefebvre, 2010 Dans cette deuxième édition, l’auteur fait un point complet sur les dernières évolutions de ce droit en constante mutation. Parmi les grandes nouveautés, signalons la mise en oeuvre par la Cnil d’une politique de transparence à travers la création d’un logo à l’usage des entreprises ayant désigné un Correspondant Informatique et libertés (Cil) et la priorité donnée par cet organisme aux contrôles sur place, que ce soit dans le secteur privé ou public.  

Economie juridique L’exploitation par un moteur de recherche d’ouvrages numérisés sans autorisation Les éditeurs demandaient une réparation de 18 millions d’euros Au cours de l’année 2005, un moteur de recherche a lancé un service permettant de rechercher sur internet des références de livres et d’en consulter le titre, la couverture et des extraits aléatoires. Plusieurs sociétés d’édition exploitant des œuvres de langue française ont constaté que certaines avaient été numérisées par le moteur de recherche et rendues partiellement accessibles sur internet, sans leur autorisation. Les maisons d’édition, auxquelles se sont joints deux groupements professionnels, ont saisi le Tribunal de grande instance de Paris en invoquant la contrefaçon de droits d’auteurs, de marques et des actes de parasitisme. Ils demandent une somme totale de 18 millions d’euros de dommages et intérêts. Relevant que la numérisation des ouvrages constitue une reproduction et ne pouvait donc se faire sans l’autorisation des auteurs ou de leurs ayants droits et que la communication au public du titre, de la couverture et d’extraits aléatoires des œuvres constitue une représentation non autorisée, le jugement retient la responsabilité du moteur de recherche pour contrefaçon de droits d’auteur. L’enjeu L’exploitation des oeuvres en cause, pendant environ trois ans, a pu permettre au moteur de recherche de dégager des bénéfices. Mais le préjudice subi par les éditeurs est difficile à appréhender à partir des motifs de la décision. Leur préjudice est fixé à 300.000 euros, soit 1,66% du montant demandé Les éditeurs invoquent la numérisation et l’exploitation, par le moteur de recherche, de plus de 10.000 ouvrages de leurs catalogues et demandent une réparations de 15 millions d’euros au titre de la contrefaçon. Cependant, la décision relève que les demandeurs et les défendeurs justifient de chiffres différents : un premier constat établit que 23.900 pages d’œuvres d’un éditeur sont accessibles ; un deuxième constat établit que 11.239 références sont accessibles pour tous les éditeurs ; selon le dernier constat, produit par les défendeurs, seuls 321 ouvrages des éditeurs sont accessibles. En indiquant ces seuls éléments d’appréciation, le jugement chiffre le préjudice des éditeurs à 300.000 euros et celui des groupements professionnels à un euro symbolique chacun. Le Code de la propriété intellectuelle indique que la juridiction fixe les dommages et intérêts en considérant les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, les bénéfices réalisés par l’auteur de la contrefaçon et le préjudice moral (2). En l’espèce, le manque à gagner des éditeurs ne semblait pas certain, dès lors que le moteur de recherche ne donnait pas accès à l’intégralité des ouvrages et pouvait au contraire faire leur promotion. Mais la reproduction aléatoire des extraits et leur présentation pouvaient porter atteinte à l’image des œuvres. Le service devait générer des bénéfices pour le moteur de recherche, grâce aux recettes de publicité, proportionnelles à son utilisation. Une discussion relative à ces éléments aurait permis une meilleure compréhension du montant de l’indemnisation accordée. Les conseils Une demande de réparation doit être fondée sur des éléments matériels quantitatifs (nombre d’utilisateurs du service, d’ouvrages en cause) et économiques (chiffre d’affaires, marge, investissements, charges), justifiés et concordants. Le juge peut ordonner la communication de certaines informations non disponibles. (1) TGI Paris 18-12-2009 (2) CPI, art. L331-1-3 Paru dans la JTIT n°98/2010 p.12 (Mise en ligne Avril 2010)

Droit social Réglementation Ne pas oublier de mentionner le droit au DIF dans le certificat de travail Tout certificat de travail doit mentionner désormais en sus des mentions habituelles : le solde du nombre d’heures acquises au titre du DIF et non utilisées ; la somme correspondant à ce solde et l’organisme collecteur paritaire agréé. Décret n°2010-64 du 18-1-2010 Paru dans la JTIT n°99/2010 p.11 (Mise en ligne Avril 2010)

Droit social Réglementation Affirmation de la recodification du Code du travail à droit constant La Chambre sociale de la Cour de cassation affirme, pour la première fois de manière explicite, que la recodification du Code du travail, intervenue en 2007-2008, s’est opérée à droit constant et que les éventuelles insuffisances relevées dans le nouveau Code, applicable depuis le 1er mai 2008, doivent être gommées grâce à un principe d’interprétation constante. Cass soc 27 01 2010 pourvoi n°08-441376 Paru dans la JTIT n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010)

Droit social Contrat de travail Rupture du contrat de travail : démission ou licenciement ? La rupture du contrat de travail d’un salarié, qui démissionne en raison de faits qu’il reproche à son employeur, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, lorsque les faits invoqués la justifient. Pour décider si la prise d’acte de la rupture doit produire les effets d’une démission ou d’un licenciement, le juge doit apprécier la réalité et la gravité des manquements que le salarié impute à l’employeur à l’appui de la rupture. La seule condamnation de l’employeur à payer des rappels de salaire à son salarié n’implique pas, à elle seule, un manquement suffisamment sérieux et grave pour justifier la rupture aux torts de l’employeur. Cass. soc. 20 01 2010 pourvoi n°08-43476 Paru dans la JTIT n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010)

Droit social Licenciement Fichiers pornographiques et absence d’usage abusif Par un arrêt du 8 décembre 2009, la chambre sociale de la Cour de cassation a considéré que la seule conservation sur son poste informatique de trois fichiers contenant des photos à caractère pornographique sans caractère délictueux ne constituait pas, en l’absence de constatation d’un usage abusif affectant son travail, un manquement du salarié aux obligations résultant de son contrat susceptible de justifier son licenciement. Cass. soc. 8-12-2009 pourvoi n°08-42097 Paru dans la JTIT n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010)

Fiscalité/Société Société Européenne La société européenne : une création de l’Union européenne La loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie a transposé en droit français la directive sur la société européenne et a donc institué en droit français une nouvelle forme de société. Toutefois, la société européenne ne pourra être constituée que dans le cadre de quatre opérations particulières intervenant au sein de groupes de sociétés constitués de sociétés d’au moins deux Etats Membres de la communauté européenne. La société européenne présente notamment l’avantage de faciliter tant au niveau juridique que fiscal le transfert du siège social à l’intérieur de la communauté européenne. La société européenne ne constitue donc pas, pour des fondateurs de sociétés, une alternative à la société anonyme ou à la société par actions simplifiée puisqu’il n’apparaît pas possible de constituer ex nihilo une société européenne hors des quatre cas susvisés. Le régime juridique de la société européenne est largement inspiré de celui de la société anonyme. Citons parmi quelques-une de ses particularités par rapport à la société anonyme française, le fait que, pour les sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne, le capital social minimum est de 120 000 € et que les statuts de la société européenne peuvent contenir des stipulations restreignant la libre négociabilité des actions beaucoup plus restrictives que celles figurant dans les statuts des sociétés anonymes françaises. Il ne sera, toutefois, possible d’immatriculer en France une société européenne, comme cela est déjà le cas dans la plupart des pays européens, que lorsque le décret d’application de la loi du 26 juillet 2005 sera paru. loi du 26 juillet 2005 (Mise en ligne Juillet 2005)

Internet conseil Contrats télécoms L’outsourcing de réseaux WAN Pour gagner en harmonisation, souplesse et réactivité, les sociétés multinationales confient la gestion de leurs infrastructures réseaux à un opérateur unique de communications électroniques, présent sur toute la zone géographique souhaitée. Ils espèrent aussi réduire leur TCO (coût total de possession) en lui confiant la reprise des contrats existants avec les opérateurs actuels, voire des équipements (en général à leur valeur nette comptable) et parfois du personnel affecté à la gestion des contrats. Le transfert (novation) des contrats existants et la migration, après résiliation ou arrivée du terme des contrats vers la solution cible du prestataire retenu sont des opérations dont le bon déroulement conditionne la réalisation des économies escomptées (savings), parfois contractuelles mais alors assorties d’hypothèses et réserves (assumptions and caveats). Les contraintes fiscales et réglementaires sont aussi des données à prendre en compte, notamment en cas de « gross-up clause » et de réserves réglementaires dans les contrats, si l’on veut éviter les retenues à la source (jusqu’à 30% de la valeur des services) et réduire à néant les économies escomptées. L’architecture contractuelle retenue constitue une composante essentielle de la gestion du risque fiscal et réglementaire. Mais l’identification préalable des aléas, tels le refus des prestataires en place de transférer leurs contrats, les contraintes fiscales et réglementaires par pays et services ou l’établissement d’un scénario de migration réaliste assorti de pénalités financières, ne répond pas à l’une des difficultés récurrente : les résistances des filiales étrangères. Ces résistances internes peuvent résulter de la détermination d’un prix globalement compétitif qui ne permet pas toujours aux filiales de bénéficier de tarifs compétitifs s’ils sont déclinés par pays (cas des services « voix »). Une première approche tarifaire permet de rétablir la compétitivité des prix au niveau local en organisant contractuellement un benchmark local et/ou en prévoyant que les réductions annuelles des prix liées aux volumes et gains de compétitivité seront affectées en priorité aux services dont les prix ne seraient pas localement concurrentiels. Mais il est peu vraisemblable que l’opérateur dispose de la latitude financière suffisante pour accepter sans limite une réduction du prix au niveau local, si son compte d’exploitation (P&L) s’en trouvait affecté. La tendance actuelle est de laisser au groupe l’initiative de négocier un contrat cadre tout en prévoyant que les engagements de chiffre d’affaires seront souscrits par les filiales qui devront alors signer des contrats avec l’opérateur ou son représentant local, confirmant aussi leur acceptation des termes du contrat cadre (deed of adherence). Il convient donc d’envisager le contrat cadre comme un contrat de « gouvernance » respectant le «principe de subsidiarité» eu égard au contrat local (deed of adherence) annexé au contrat cadre. Paru dans la JTIT n°72/2008 p.2 (Mise en ligne Janvier 2008)

Constructeurs ITE – Réglementation Portabilité des numéros L’Arcep précise les modalités de mise en œuvre de la conservation des numéros fixes L’Arcep a rendu, le 23 juillet 2009, une décision homologuée par le ministre en charge des communications électroniques, précisant les modalités d’application de la portabilité des numéros fixes et celles d’acheminement des communications à destination des numéros portés fixes et mobiles. Cette décision est entrée en vigueur, pour une partie de ses dispositions, le 20 novembre 2009, jour de sa publication au journal officiel. Certaines autres de ses dispositions n’entreront en vigueur que le 1er avril 2010. Elle s’inscrit dans la continuité des travaux et de la consultation publique menés par l’Arcep avec les opérateurs télécoms et vise, d’une part, à préciser les obligations des opérateurs en matière de portabilité des numéros fixes et, d’autre part, à renforcer la qualité du service d’acheminement des communications à destination des numéros portés fixes et mobiles. L’information des abonnés sur les modalités dans lesquelles la portabilité du numéro fixe peut être mise en œuvre est primordiale pour en assurer le succès, ce d’autant plus que les conditions techniques de cette portabilité sont autrement plus complexes dans le monde de la téléphonie fixe que dans celui de la téléphonie, où il suffit de remplacer une carte Sim par une autre. Dans le monde de la téléphonie fixe, des interventions physiques sur le réseau et sur la ligne de l’abonné sont encore nécessaires, quand il ne s’agit pas de réaliser des travaux de génie civil, lorsque la ligne concernée par la demande de portabilité est dédiée à l’abonné. La coordination des interventions entre les différents opérateurs concernés par une demande de portabilité (l’opérateur « donneur » et l’opérateur « receveur ») est donc primordiale pour que, dans le délai réglementairement fixé à dix jours, cette demande puisse être effectivement mise en œuvre. De la même manière, une parfaite information des abonnés sur les conditions qui entourent la réalisation d’une telle demande, et sur son avancement, sont des facteurs clés pour assurer une fluidité la plus grande possible entre une multitude d’opérateurs fixes et une multitude d’offres de services, plus ou plus moins complexes. Les opérateurs donneur et receveur ont donc un rôle important à jouer en termes d’information des abonnés, ce qui se traduit par des dispositions spécifiques les concernant. En outre, les opérateurs concernés par le processus de traitement des demandes de portabilité sont l’opérateur attributaire de la ressource en numérotation, dont le numéro à porter fait partie, l’opérateur donneur, et l’opérateur receveur. S’ajoutent à ces opérateurs l’ensemble des autres opérateurs concernés par l’acheminement des flux de communication à destination du numéro porté à la demande de l’abonné. Arrêté du 22-10-2009 homologuant la décision n°2009-0637 de l’Arcep et publié au journal officiel le 20-11-2009 (Mise en ligne Janvier 2010)

Actualité Débat national sur le principe de neutralité du réseau Principe fondateur de l’internet, la neutralité du net exclut toute discrimination à l’égard de la source, de la destination ou du contenu de l’information transmise sur le réseau. En d’autres termes ce principe assure que les flux d’information ne seront ni bloqués, ni dégradés par les opérateurs de télécommunications et que les utilisateurs ne feront face à aucune limitation de leur accès aux applications et services distribués sur le réseau. Le développement technique du réseau internet permet aujourd’hui une gestion discriminatoire du trafic. Cette faculté est au cœur d’un débat opposant les opérateurs de télécommunications favorables au maintien du principe de neutralité et les producteurs de contenu qui eux souhaitent le voir encadré. Ce débat fait rage aussi bien aux Etats-Unis, où la Federal Communications Commission (FCC) travaille également sur le sujet, qu’en Europe où la Commission a annoncé une communication sur ce thème dans les prochains mois. La France ne fait pas exception puisque la secrétaire d’état Nathalie Kosciusko-Morizet a lancé le 24 février dernier un débat national en installant un groupe d’expert sur cette question. Ce groupe aura pour principale mission de délimiter et de borner cette exigence de neutralité. Une consultation publique a été lancée du 8 avril au 17 mai 2010 ainsi qu’une série d’auditions des différentes parties prenantes conduites par la Direction générale de la compétitivité de l’industrie et des services (DGCIS) avec le concours de la Délégation aux usages de l’internet (DUI). Rappelons que le Gouvernement doit rendre un rapport sur ce sujet au Parlement d’ici à fin juin 2010, conformément à la loi sur la fracture numérique, votée en décembre 2009. Communiqué de presse (Mise en ligne Mars 2010) Mathieu Prud’homme Avocat, Directeur du département Internet Contentieux