2010

Droit social Cybersurveillance L’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui confère aucun caractère personnel L’arrêt du 9 février 2010 concerne le chef des services éducatifs au sein d’une association, licencié pour faute grave, pour avoir, notamment, utilisé son poste informatique pour accéder à des sites pornographiques répertoriés dans ses favoris. Le salarié conteste son licenciement, considérant que la liste des favoris du navigateur internet à un fichier informatique pouvait être assimilée à un fichier informatique identifié comme étant « personnel ». Il en déduisait que l’employeur ne pouvait pas ouvrir cette liste en dehors de sa présence, sauf risque ou évènement particulier. Le salarié soutient que son employeur avait fait demander à un technicien informatique d’examiner son disque dur, pour y rechercher les connexions, alors qu’il était absent et n’avait pas été dûment appelé, sans caractériser l’existence d’un risque ou d’un événement particulier. La Cour de cassation estime, au contraire, le licenciement fondé, motif pris que : « Les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence. L’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui conférant aucun caractère personnel ». Cet arrêt s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt rendu le 9 juillet 2008, aux termes duquel la chambre sociale de la Cour de cassation considérait que les connexions du salarié sur un site internet, pendant son temps de travail, avec son poste informatique, sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que la présence du salarié n’est pas requise lorsque l’employeur inspecte l’ordinateur. Cass. soc. 09 02 2010 pourvoi n°08-45253 (Mise en ligne Mars 2010)

Edito Jeux d’argent en ligne : le projet de loi définitivement adopté La déréglementation du secteur des jeux en ligne A deux mois du lancement de la coupe du monde de football, le projet de loi sur l’ouverture à la concurrence des jeux d’argent et de hasard en ligne a été définitivement adopté par les députés le 6 avril 2010, à l’occasion d’un vote solennel et malgré les 200 amendements déposés par l’opposition. Rappelons que le projet impose aux futurs sites de jeux d’argent en ligne (course hippique, paris sportif et poker) l’obtention d’un agrément individuel, pour chaque catégorie, délivré par l’Autorité de régulation des jeux d’argent en ligne (Arjel), nouvelle autorité administrative indépendante créée pour l’occasion et cela, même s’ils détiennent une licence d’exploitation dans l’un des 27 pays membre de la Communauté européenne. Afin que des sites internet de jeux et de paris en ligne puissent être opérationnels, dans le nouveau cadre posé par la loi, pour le début de la coupe du monde de football, il importe que le texte soit rapidement voté. Ce texte est celui que le Sénat avait adopté le 24 février 2010 ; il comporte un dispositif de rendez-vous, à l’issue de dix huit mois de mise en œuvre, qui permettra d’apporter les modifications qui pourraient s’avérer nécessaires au dispositif arrêté. Les enjeux L’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne pour la coupe du monde de football. Un calendrier très serré… Cependant, pour que les demandes d’agrément auprès de l’Arjel puissent être déposées, encore faut-il que les décrets d’application soient promulgués, ce qui implique au préalable que le gouvernement obtienne le feu vert de l’Union européenne, puis l’approbation du Conseil d’Etat sur ces décrets. Ces étapes ne devraient pas être trop longues, au regard du souhait du Gouvernement de rendre la loi applicable le plus rapidement possible, et des démarches déjà engagées, afin d’assurer l’obtention des approbations et autorisations nécessaires. Ainsi, l’Arjel pourrait être opérationnelle dans le courant du mois d’avril et recevoir les premiers dossiers d’agrément des opérateurs intéressés à la fin de ce mois ou au tout début du mois de mai prochain. Ce calendrier pourrait toutefois être remis en cause, un recours ayant été formé devant le Conseil constitutionnel, à l’initiative d’une soixantaine de députés, le 13 avril dernier (2). Le Conseil constitutionnel devrait se prononcer sur la constitutionnalité du projet de loi dans le délai d’un mois. Le texte déféré sera-t-il mis en œuvre avant le lancement de la coupe du monde de football, le 11 juin prochain ? Là est toute la question… L’essentiel Le texte devra recevoir l’aval de l’Union européenne et du Conseil d’Etat sur les décrets d’application. (1) Texte n° 438 adopté définitivement par l’Assemblée nationale le 6 avril 2010. (2) Cons. const. Affaire n°2010-605 DC du 12-5-2010. (Mise en ligne Avril 2010) Paru dans la JTIT n°99/2010 Frédéric Forster Avocat, Directeur du pôle Constructeurs Informatique, Télécoms et Electronique (ITE) Marie-Adélaïde de Montlivault Avocate, responsable d’activité au sein du pôle Contentieux informatique

Actualité Jeux d’argent en ligne : le projet de loi définitivement adopté A deux mois du lancement de la coupe du monde de football, le projet de loi sur l’ouverture à la concurrence des jeux d’argent et de hasard en ligne a été définitivement adopté par les députés le 6 avril 2010, à l’occasion d’un vote solennel et malgré les 200 amendements déposés par l’opposition. En effet, afin que des sites internet de jeux et de paris en ligne puissent être opérationnels dans le nouveau cadre posé par la loi pour le début de la coupe du monde de football, il importait que le texte soit rapidement voté. Ce texte est celui que le Sénat avait adopté le 24 février 2010 ; il comporte un dispositif de rendez-vous, à l’issue de dix huit mois de mise en œuvre qui permettra d’apporter les modifications qui pourraient s’avérer nécessaires au dispositif arrêté hier. Cependant, pour que les demandes d’agrément auprès de l’Arjel puissent être déposées, encore faut-il que les décrets d’application soient promulgués, ce qui implique au préalable que le gouvernement obtienne le feu vert de l’Union européenne, puis l’approbation du Conseil d’Etat sur ces décrets. Ces étapes ne devraient pas être trop longues au regard du souhait du Gouvernement de rendre la loi applicable le plus rapidement possible, et des démarches qu’il avait déjà engagées afin de s’assurer de l’obtention des approbations et autorisations nécessaires. Ainsi, l’Arjel pourrait être opérationnelle dans le courant du mois d’avril et recevoir les premiers dossiers d’agrément des opérateurs intéressés à la fin de ce mois ou au tout début du mois de mai prochain. Ce calendrier pourrait toutefois être remis en cause, un recours ayant été formé devant le Conseil constitutionnel, à l’initiative d’une soixantaine de députés, le 13 avril 2010. Si le Conseil devait considérer que certaines dispositions de cette loi étaient contraires à la Constitution, cela pourrait entraîner la modification du texte adopté hier et, en conséquence, rendrait son entrée en vigueur pour la coupe du monde de football plus qu’incertaine. Texte n° 438 adopté définitivement par l’Assemblée nationale le 6 avril 2010 – dossier législatif (Assemblée nationale) (Mise en ligne Avril 2010) Frédéric Forster Avocat, Directeur du pôle Constructeurs Informatique, Télécoms et Electronique (ITE) Marie-Adélaïde de Montlivault Avocate, collaboratrice du département Contentieux informatique

Propriété industrielle – Contentieux INPI De nouvelles règles en matière de propriété industrielle Le décret du 1er mars 2007 modifie l’organisation administrative de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI), ainsi que les formalités de dépôt et de publication en matière de marques, dessins et modèles et de brevets. Ainsi, désormais le directeur de l’INPI est assisté d’un vice-président nommé dans les mêmes conditions que lui et habilité à exercer les attributions du directeur de l’INPI, en cas d’absence ou d’empêchement. En ce qui concerne la demande de brevet, le décret supprime la pratique du dépôt auprès d’une préfecture autre que celle de Paris. Il supprime également le dépôt de demandes de marque auprès des greffes des tribunaux de commerce. Dorénavant, l’INPI est la seule entité habilitée à recevoir les demandes de brevets et de marques français (Art. R. 712-1). Le décret contient deux autres nouveautés en matière de marques : il précise les conditions de transmission d’une marque collective de certification en cas de dissolution de la personne morale titulaire (Art. R. 715-1) et il modifie les conditions d’irrecevabilité du dépôt d’une demande de marque. Ainsi, un dépôt de marque qui ne contient pas les mentions obligatoires énumérées à l’article R.712-3, 1°, a) (identification du déposant) , b) (modèle de la marque) et c) (énumération des produits et/ou des services et des classes) du CPI et qui n’est pas accompagné de la justification du paiement de la redevance de dépôt, ne peut être déclaré irrecevable par l’INPI qu’après que celui-ci a invité le déposant à rectifier les irrégularités. Si le dépôt est régularisé dans le délai imparti par l’INPI, la date de dépôt de la marque sera celle du dépôt des mentions manquantes (Art. R. 712-7). Enfin, la publication « électronique » des décisions, actes et documents au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) est instaurée. Cette publication est dotée de la même valeur que la publication sous forme imprimée. L’INPI est chargé d’organiser une consultation publique et gratuite des titres de propriété industrielle et du BOPI (Art. R. 411-1-1). Décret n° 2007-280 du 1er mars 2007

Internet contentieux Fournisseurs d’accès Social shopping : les conseillers sont-ils les payeurs ? La valeur marketing du social shopping repose essentiellement sur la puissance du pouvoir de préconisation des internautes : leur avis est presque systématiquement suivi et l’acte d’achat ne se produit plus sans un avis positif pour le produit concerné. L’impact que peut avoir la publication d’un commentaire négatif sur la marque est donc potentiellement inversement proportionnel. Certains sites semblent d’ailleurs dédiés à la critique des marques, tel « lesarnaques.com », dont le nom lui-même a été pointé du doigt par les tribunaux. Si la critique doit être admise et si la « sagesse » dans l’exercice du pouvoir de préconisation reste la règle, il est malheureusement fréquent qu’un commentaire négatif dégénère en dénigrement, voire en diffamation de la part d’un client mécontent. Dans quelle mesure les acteurs du social shopping sont-ils responsables des préconisations publiées par les internautes sur leurs sites, lorsqu’elles dégénèrent en contenus illicites ? Par ailleurs, peuvent-ils librement exploiter les données comportementales qu’ils recueillent ? Tout site qui offre aux internautes la possibilité de s’exprimer sur un produit par l’intermédiaire d’espaces de contribution personnelle (forums, blogs, profils de type réseau social, chat et commentaires via les toolbar comme ShopTogether, etc.) s’expose donc à un risque majeur : la responsabilité, civile comme pénale, du fait des contenus illicites postés par les internautes et de leurs conséquences pour la marque concernée. Le caractère illicite peut également provenir de la reproduction par l’internaute de contenus protégés par le droit d’auteur ou le droit des marques (comparaison de produits avec photographies, etc.). S’il semble acquis, en application de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, que les sites ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des contenus, publiés par les internautes, sur les espaces mis à leur disposition, ils sont néanmoins, en leur qualité d’hébergeur, responsables des contenus manifestement illicites si, une fois qu’ils leur ont été notifiés ou qu’ils en ont connaissance, ils ne les suppriment pas promptement. Chaque site a également l’obligation de détenir et de conserver les données d’identification de tout internaute qui publie des contenus et de les communiquer à la demande d’une autorité judiciaire. La difficulté est qu’à ce jour, le décret qui doit préciser les types de données à collecter et leur durée de conservation n’est toujours pas paru. La sanction est d’un an de prison et 75 000 euros d’amende. Enfin, il convient de souligner que les données comportementales recueillies à l’occasion des services mis à la disposition des internautes pour qu’ils s’expriment ne sont pas librement exploitables, en particulier lorsque la finalité est l’envoi de publicités ciblées. C’est ce que ne manque pas de rappeler la Cnil dans un récent rapport dédié à la publicité ciblée en ligne. Cnil, rapport du 5 février 2009 Paru dans la JTIT n°96/2010 p.5 (Mise en ligne Janvier 2010)

Constructeurs ITE – Consommateurs Banque Découplage « encadré » entre l’offre de crédit immobilier et l’offre d’assurance L’Autorité de la concurrence à rendu un avis le 7 octobre 2009 dans lequel après avoir examiné les conditions de concurrence sur le marché de l’assurance emprunteur ainsi que la législation actuelle dans ce domaine, elle s’est déclarée favorable à l’abandon de la possibilité, pour les banques, d’imposer leur contrat d’assurance de groupe lorsqu’un crédit immobilier est octroyé. Saisie par l’UFC Que Choisir sur le manque de concurrence dans ce secteur, l’Autorité de la concurrence a constaté que le fait, pour un établissement de crédit, d’imposer aux emprunteurs d’adhérer à son contrat d’assurance groupe a pour effet de restreindre, d’une part, la liberté de l’emprunteur de souscrire un contrat à titre individuel et, d’autre part, l’accès d’autres compagnies d’assurance au marché de l’assurance emprunteur. A ce titre, elle souhaite une modification de la législation actuelle permettant ce type de comportement. Or, un projet de loi portant réforme du crédit à la consommation en cours d’examen devant le Parlement prévoit en son article 17, l’amendement de l’article L 312-9 du Code de la consommation dans le sens de l’abrogation de la possibilité pour l’établissement prêteur d’imposer l’assurance emprunteur de son choix. Cependant, l’Autorité juge nécessaire d’accompagner cette réforme de mesures complémentaires. En ce sens, elle propose : de renforcer l’information des emprunteurs en imposant aux établissement de crédit de mettre à disposition des futures emprunteurs une fiche d’information standardisée sur l’assurance emprunteur. L’Autorité recommande que la diffusion de cette fiche soit imposée par la loi ; d’encadrer la possibilité pour l’établissement de crédit de refuser un contrat d’assurance individuel pour défaut de garanties équivalentes comme il est prévu à l’article 17 du projet de loi susvisé. Si cette disposition est dans l’intérêt des préteurs et des emprunteurs, l’Autorité estime utile que « le délai pendant lequel l’établissement de crédit peut refuser un contrat d’assurance autre que le sien pour défaut de garanties équivalentes, soit précisé et que ce refus fasse obligatoirement l’objet d’une motivation précise et circonstanciée ». Par ailleurs, l’Autorité considère « qu’il est important de veiller à ce qu’aucune variation du taux de l’emprunt de l’assurance emprunteur retenue ne soit possible ». Autorité de la concurrence avis du 7 octobre 2009 Projet de loi portant réforme du crédit à la consommation (dossier législatif). (Mise en ligne Novembre 2009)

Marchés publics Dématérialisation des achats publics Dématérialisation des marchés publics : qu’est-ce qu’un profil acheteur ? Le décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 a précisé qu’à compter du 1er janvier 2010, pour les achats d’un montant supérieur à 90 000 euros HT, les documents de la consultation doivent être publiés sur un profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur. Le « profil acheteur » devient donc le support des obligations de dématérialisation des pouvoirs adjudicateurs. Dans une fiche de son site internet, le Ministère de l’économie est venu préciser cette notion : c’est un site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a recours pour ces achats. Il peut être développé en interne ou externalisé. Il comprend le portail et l’application logicielle de gestion des procédures de passation dématérialisées des marchés publics d’un acheteur public. Ce site doit donc permettre, a minima : la mise en ligne des avis de publicité ; la mise en ligne des DCE ; la réception des candidatures et des offres électroniques de manière sécurisée et confidentielle. Cette liste n’est pas exhaustive et la plate-forme pourra également gérer d’autres fonctionnalités, notamment un suivi des activités, un système de messagerie, un espace d’entraînement pour permettre aux entreprises de simuler des réponses en ligne. MINEFE, Fiche du 04 02 2010 (Mise en ligne Mars 2010)

Actualité Sortie imminente du guide de la dématérialisation des marchés publics Le projet de guide pratique de dématérialisation des marchés publics vient d’être mis en ligne par la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Emploi. Comme il avait été procédé pour les nouveaux CCAG, la DAJ de Bercy a souhaité soumettre ce projet aux praticiens de la commande publique, ces derniers étant invités à faire part de leurs observations à l’adresse mél suivante : concertation.daj@finances.gouv.fr. Très attendue, la version définitive du guide pratique devrait voir le jour d’ici la fin du 1er semestre 2010. Le projet mis en ligne est un document dense, de près de 70 pages, à caractère pédagogique, et découpé selon les chapitres suivants : présentation de la dématérialisation en matière de marché public ; sécurité, confidentialité et signature électronique : mode d’emploi ; la publicité dématérialisée des marchés ; la mise en ligne des dossiers de consultation des entreprises par l’acheteur public ; la consultation et le téléchargement du dossier de consultation des entreprises (DCE) par l’entreprise ; la transmission dématérialisée des candidatures et des offres ; la réception dématérialisée des candidatures et des offres ; l’examen des candidatures et des offres et la décision d’attribution ; la conclusion et la notification du marché dématérialisé ; le contrôle et l’exécution des marchés dématérialisés ; l’archivage des marchés dématérialisés. La sortie de ce guide devrait enfin permettre le développement à grande échelle de l’achat dématérialisé et notamment la remise des offres par voie électronique. Guide pratique 2010 de dématérialisation des marchés publics (Mise en ligne Avril 2010) François Jouanneau Avocat, Directeur du département Marchés publics

Constructeurs ITE – Réglementation Très haut débit L’Autorité de la concurrence saisie pour avis La décision de l’Arcep sur les modalités de déploiement et d’accès aux lignes à très haut débit en fibre optique a été publiée au journal officiel le 17 janvier dernier. Cette décision concerne les zones dites « très denses ». Alors que l’Arcep doit maintenant s’atteler à compléter ses travaux sur le cadre réglementaire applicable en dehors de ces zones « très denses », la Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi a saisi, le 1er février dernier, l’Autorité de la concurrence dans le cadre d’une demande d’avis sur le programme national à très haut débit qui devrait être mis en place et qui devrait être, en partie, financé par le grand emprunt national. L’objectif de cette demande d’avis est d’étudier l’économie générale du plan que l’Etat souhaite promouvoir par le biais de la mise en place d’appels à projet au plan régional, de labels assortis de dispositifs de prêts ou de garanties d’emprunts. L’avis portera également sur la pertinence des modalités d’intervention publique ainsi envisagées, qu’il s’agisse des zones rentables ou des zones estimées non rentables. L’objectif général est de s’assurer que les mesures envisagées ne portent pas atteinte au fonctionnement concurrentiel du marché des communications électroniques à très haut débit et, si tel devait être le cas, d’envisager les outils d’encadrement de ces risques et les remèdes qu’il conviendra d’y apporter. L’avis de l’autorité de la concurrence devrait être rendu début mars 2010. Arcep, décision 2009-1106 du 22 décembre 2009 (Mise en ligne Février 2010)

Fiscalité/Société Société privée européenne La Société privée européenne : une nouvelle forme juridique pour les PME La Commission européenne a adopté, le 25 juin 2008, une proposition de règlement afin d’établir un statut de société privée européenne (SPE). Cette nouvelle forme de société permettra aux petites et moyennes entreprises (PME) d’exercer leurs activités dans toute l’Union européenne tout en réduisant leurs coûts et en encourageant la croissance dans ce secteur. La SPE a été conçue pour remédier aux obligations actuelles onéreuses qui pèsent sur les PME exerçant des activités transfrontalières. En effet, ces dernières doivent créer des filiales sous des formes de société différentes dans chaque Etat membre dans lequel elles veulent exercer leur activité. En pratique, la SPE permettra aux PME de créer leur société sous une forme unique, indépendamment du fait qu’elles exercent une activité transfrontalière ou seulement dans leur Etat membre d’origine. En choisissant le statut de SPE, l’objectif est de permettre aux PME de gagner du temps et de l’argent. Cette proposition de règlement a été transmise au Parlement européen et au Conseil. Proposition de règlement du conseil relatif au statut de la société privée européenne du 25-6-2008 (Mise en ligne Septembre 2008)

Fiscalité/Société Société privée européenne Le parlement européen se prononce en faveur de la société privée européenne Le Parlement européen s’est prononcé en faveur de la proposition de règlement du Conseil de l’Union européenne sur le statut de la Société Privée Européenne (SPE). Cependant, le Parlement a apporté quelques modifications à la proposition initiale afin de prévenir les abus et de garantir le respect des droits des travailleurs. Le statut de la Société Privée Européenne, qui permettra de créer une société dans n’importe quel pays européen, est destiné à toute société ayant la personnalité juridique et un capital social en responsabilité limitée ne proposant pas ses actions au public. Cette forme de société doit pouvoir avoir ses bureaux dans n’importe quel Etat membre et les transférer dans n’importe quel autre sans être obligée de transférer son siège central, comme l’exigent actuellement les législations nationales. Le Parlement a modifié la proposition initiale pour que le statut de SPE soit réservé aux entreprises dont l’activité présente une dimension transfrontalière, par exemple, comptant des membres fondateurs dans différents pays, ayant un objet social couvrant plus d’un Etat membre ou encore des filiales dans plusieurs pays. Le Parlement a également décidé que toute SPE devait respecter les conditions relatives à la participation des travailleurs fixée par le droit national de l’Etat membre où la société est enregistrée. Dans le cas d’un transfert de la société, les règles du pays d’accueil sont d’application, sauf si un quart des travailleurs sont ressortissants de l’Etat membre d’origine, pour les sociétés de plus de 1 000 employés ou un tiers, pour les sociétés de moins de 1 000 employés. Ainsi, si le pays où se transfère la société ne garantit pas aux travailleurs le même niveau de participation, la direction de la société sera tenue de négocier de nouvelles conditions avec les représentants des travailleurs. Si les négociations échouent, la législation en vigueur dans le pays dont provient la société s’appliquera. Les Etats membres sont également invités à établir des règles sur les pénalités applicables aux infractions aux dispositions du règlement, y compris pour les règles sur la participation des travailleurs. Enfin, le Parlement propose d’amender les dispositions relatives aux exigences de capital minimal pour fonder une SPE, pour laquelle la Commission avait proposé un euro symbolique. Communiqué du Parlement européen 10-3-2009 Strasbourg Paru dans la JTIT n°88/2009 p.9 (Mise en ligne Mai 2009)