2010

Dématérialisation et archivage électronique Marchés publics dématérialisés Dématérialisation des marchés publics et simplification des formalités La CNIL envisage de simplifier à bref délai le régime de déclaration des procédures de dématérialisation des marchés publics. Depuis le 1er janvier 2005, les organismes publics sont tenus d’être capables de recevoir les candidatures par voie électronique. Or, ces traitements doivent faire l’objet d’une déclaration. Dans l’immédiat, la CNIL ne prend aucune déclaration des traitements liés à ces procédures à faire. Délibération 2004-098 du 09 décembre 2004 (Mise en ligne Décembre 2004)

Dématérialisation et archivage électronique Marchés publics dématérialisés La transmission électronique des marchés publics dans le cadre du contrôle de légalité En application du Code général des collectivités territoriales (CGCT), les acheteurs publics sont tenus au titre du contrôle de légalité, de transmettre un certain nombre d’actes au représentant de l’Etat pour acquérir un caractère exécutoire, c’est-à-dire pouvoir être mis en œuvre. De nombreux contrats, à commencer par les marchés publics, passés par une collectivité sont concernés par cette obligation. La transmission au préfet est cependant conditionnée par le montant du marché. Elle n’est obligatoire que pour un marché dépassant le seuil de 230 000 € HT. Toutefois, les délibérations de l’assemblée délibérante afférentes à des marchés inférieurs au seuil de 230 000 € HT demeurent soumises à l’obligation de transmission au titre du contrôle de légalité. Ainsi, dans le cas où une collectivité territoriale se dote, pour les marchés inférieurs à 230 000 € HT d’un guide interne de procédure, la délibération adoptant ce guide sera soumise à l’obligation de transmission au titre du contrôle de légalité (1). En application de l’article L. 2131-1 alinéa 3 du CGCT, « la preuve de la réception des actes par le représentant de l’Etat dans le département ou son délégué dans l’arrondissement peut être apportée par tout moyen ». A côté du circuit classique de transmission des actes par voie postale ou par télécopie, un décret du 7 avril 2005(2) pose les règles générales à suivre pour la transmission électronique des actes des collectivités territoriales soumis au contrôle de légalité. Ce décret prévoit notamment que la commune doit recourir à un dispositif de télétransmission ayant fait l’objet d’une homologation ou encore, que le maire doit signer avec le préfet une convention comprenant la référence du dispositif homologué, prévoyant par exemple, la nature et les caractéristiques des actes transmis ainsi que les engagements respectifs de chacun pour l’organisation du fonctionnement de la télétransmission. Cette procédure doit être strictement encadrée puisque le défaut de transmission d’un acte qui aurait dû l’être empêche ce dernier d’acquérir le caractère exécutoire prévu par la loi, ce qui en pratique, peut avoir de lourdes conséquences. (1) Circulaire du ministère de l’intérieur, Direction générale des collectivités locales, 10 août 2004, NOR/LBL/B/04/10069/C. (2) Décret n°2005-324 du 7 avril 2005, JO n° 82 du 08.04.2005. Paru dans la JTIT n°48/2006 p.4 (Mise en ligne Janvier 2006)

Dématérialisation et archivage électronique Marchés publics dématérialisés Expérimenter une dématérialisation plus poussée des marchés publics L’arrêté du 12 mars 2007 permet de déroger aux dispositions réglementaires du Code des marchés publics dans le cadre d’une expérimentation qui donne la possibilité aux acheteurs de rendre obligatoire la réponse électronique des entreprises aux avis de publicité qu’ils auront publiés. La durée d’expérimentation est fixée à 12 mois renouvelables. Arrêté du 12 mars 2007, JO du 18 avril 2007. Paru dans la JTIT n°65/2007 p.9 (Mise en ligne Juin 2007)

Dématérialisation et archivage électronique Marchés publics dématérialisés La sécurité dans le processus de dématérialisation des achats publics L’article 56 du Code des marchés publics oblige les acheteurs publics à prendre toutes les mesures nécessaires pour la réception des candidatures et des offres par voie électronique. Comme le démontre le « Guide technique pour la sécurité de la dématérialisation des achats publics » (1) élaboré sous l’égide du Ministère de l’Economie et des finances, cette dématérialisation implique une étude préalable de l’ensemble des problématiques inhérentes à la sécurité de la future plate-forme. Un audit préalable des besoins en sécurité informatique doit donc être effectuée par la collectivité avant la mise en place de sa plate-forme dématérialisée. A ce titre, la personne publique doit par exemple quantifier ses besoins en termes de confidentialité et d’intégrité des informations, de disponibilité des systèmes, d’opposabilité des procédures internes ou encore, de traçabilité des actions menées. Anticiper l’ensemble des risques liés à la dématérialisation des achats publics avant la mise en place de la plate-forme par la collectivité territoriale. Il est demandé aux candidats d’ acquérir un certificat électronique au minimum de « niveau 2 » auprès d’un prestataire référencé, puis de contrôler que les certificats ne seront utilisés que par leurs seuls titulaires. Ils doivent en outre vérifier, avant l’envoi de leurs candidatures et de leurs offres, que les pièces qu’ils transmettent ne contiennent pas de virus, puisque la présence d’un virus est susceptible d’entraîner l’élimination d’office du candidat. L’acheteur public doit quant à lui, prendre deux types de mesures. Tout d’abord, des mesures de sécurisation de la plate-forme de dématérialisation, afin que celle-ci permette de manière sûre d’horodater et de tracer toutes les actions, tout en garantissant l’intégrité et l’origine des documents. La mise en place et la mise à jour d’un pare-feu, d’un système de détection d’intrusion, d’un anti-virus ou encore d’un certificat de serveur sont par exemple primordiales. Ensuite, d’un point de vue organisationnel, tous les agents publics intervenant en matière de marchés dématérialisés doivent être identifiées et leurs rôles strictement délimités. L’accès des agents aux marchés dématérialisés doit faire l’objet d’un contrôle transparent, en vue de démontrer, le cas échéant, que toutes les précautions ont été prises, par exemple lors de la phase d’ouverture des candidatures et des offres. Guide à consulter sur : www.men.minefi.gouv.fr (Mise en ligne Septembre 2008)

Dématérialisation et archivage électronique Marchés publics dématérialisés La dématérialisation des marchés publics : perception et perspectives… Depuis son apparition en 2001 dans le Code des marchés publics, la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics n’a cessé de faire débat ; l’objectif du « zéro papier » apparaît, six ans plus tard, très difficile à atteindre. L’initiative de l’Observatoire économique de l’achat public d’opérer une vaste enquête qualitative arrive à point nommé pour remobiliser l’ensemble des acteurs. Cette enquête, menée auprès de 33 acteurs de la commande publique est révélatrice des craintes des acheteurs publics qui se focalisent aujourd’hui essentiellement sur les dernières évolutions du Code des marchés publics et la multiplication des recours juridiques et des annulations de marchés. Si l’étape de consultation des avis et de téléchargement des dossiers de consultation est entrée dans la pratique, le principal frein au développement de la dématérialisation demeure le dépôt des offres par voie électroniques. La véritable réussite de la dématérialisation, qui se traduit aujourd’hui par la mise en ligne des dossiers de consultation et par leur téléchargement par la majorité des entreprises, est tempérée par le nombre restreint des offres dématérialisées au regard du total des offres reçues du fait de la relative désaffection des acteurs de la commande publique pour l’offre électronique. L’enquête de l’Observatoire économique de l’achat public présente le mérite de dresser un bilan sans concession de l’état de la dématérialisation des marchés publics, qui devrait être prochainement suivi d’une série de propositions destinées à donner une impulsion sans précédent à ce mouvement inéluctable de modernisation. D’ores et déjà sont évoqués la labellisation des plates-formes, l’accompagnement des opérateurs économiques dans leurs réponses en ligne, l’obligation de publication des dossiers de consultation en ligne, l’extension de l’obligation de dématérialisation aux procédures adaptées ou l’établissement d’une liste de secteurs économiques pour lesquels la dématérialisation serait obligatoire. L’avenir de la dématérialisation demeure encore incertain au regard des difficultés rencontrées par l’ensemble des acteurs et de l’absence de volonté commune des acheteurs et des entreprises pour se sensibiliser mutuellement. Si les premiers considèrent que les pouvoirs publics ne mettent pas en place une véritable politique de dématérialisation soutenue par des textes dédiés à cette problématique, les seconds reprochent aux premiers l’absence de toute démarche incitative qui leur permettrait de répondre régulièrement par voie dématérialisée. Si inéluctable que soit la généralisation de la dématérialisation, il revient aujourd’hui aux pouvoirs publics de faire preuve d’innovation. (Mise en ligne Septembre 2008)

Dématérialisation et archivage électronique Informatique et libertés Les nouvelles préconisations de la CNIL sur l’archivage électronique dans les entreprises La CNIL dresse un état des lieux sur les bonnes pratiques en matière d’archivage électronique dans le secteur privé. Cette recommandation constitue la nouvelle référence à prendre en compte par les entreprises et les organismes. Elle illustre un droit complexe à mettre en oeuvre (le droit à l’oubli) qui contraint les responsables de traitements et de fichiers à déterminer des durées limites de conservation selon qu’il s’agit d’archives courantes, intermédiaires ou définitives. Il en résulte un impact en terme de mesures techniques et organisationnelles sur le plan de la sécurité. Délibération n°2005-213 du 11 octobre 2005 (Mise en ligne Octobre 2005)

Dématérialisation et archivage électronique Informatique et libertés Google prêt à réduire à 9 mois la conservation des données de ses utilisateurs Dans son avis du 4 avril 2008 sur les moteurs de recherche, le groupe de l’article 29 qui regroupe les autorités européennes de protection des données préconisait l’effacement au bout de 6 mois des données personnelles enregistrées par les moteurs de recherche. Dans une réponse adressée le 8 septembre aux mêmes autorités européennes, Google annonce qu’il va réduire à 9 mois la conservation des données de ses utilisateurs. A cette occasion, il déclare que les adresses IP associées aux requêtes effectuées sur le moteur seront désormais anonymisées à l’expiration d’un délai de 9 mois (au lieu de 18 actuellement), sans toutefois spécifier les mécanismes d’anonymisation. Par ailleurs, pour informer clairement et sensibiliser les internautes à la protection des données, un lien vers sa politique de confidentialité figurera désormais sur sa page d’accueil. Mais sur le fond, le moteur de recherche n’est pas encore prêt à se soumettre à la législation européenne sur la protection des données. Il considère en effet qu’elle ne lui est pas applicable, alors même qu’il dispose de serveurs et d’établissements en Europe. Les autorités européennes doivent mener prochainement des auditions au cours desquelles elles aborderont les points de discorde avec Google. Le chemin est encore loin avant de pouvoir garantir les droits des internautes et assurer le respect de leur vie privée. A suivre… Avis 1/2008 du G29 sur les moteurs de recherche, 4 avril 2008 Communiqué de presse du G29 sur la réponse de Google, 8 septembre 2008 (Mise en ligne Septembre 2008)

Dématérialisation et archivage électronique Comptabilité informatisée L’instruction fiscale du 24 janvier 2006 Une nouvelle instruction fiscale en date du 24 janvier 2006 (BOI 13 L-1-06)(1) précise l’ensemble des règles applicables pour la tenue et le contrôle de comptabilités informatisées. Elle remplace les deux précédentes instructions du 14 octobre 1991 (13 L-6-91) et du 24 décembre 1996 (13 L-9-96) qui avaient commenté les dispositions de l’article 103 de la Loi de finances pour 1990 modifiant le cadre juridique du contrôle des comptabilités tenues au moyen de systèmes informatisés. Cette nouvelle instruction apporte essentiellement les adaptations nécessaires à l’évolution des matériels et des logiciels, tout en exigeant plus de transparence et de traçabilité dans les comptabilités informatisées. BOI n°13 L-1-06 (Mise en ligne Janvier 2006)

Dématérialisation et archivage électronique Comptabilité informatisée Tenue des comptabilités informatisées : la sécurité avant tout ! L’évolution des matériels et des logiciels mis à la disposition des entreprises pour la tenue de leur comptabilité a conduit l’administration à préciser les obligations fiscales et comptables des entreprises dans une nouvelle instruction du 24 janvier 2006 qui se substitue à ses deux précédentes instructions (1). Cette nouvelle instruction rappelle le cadre juridique du contrôle des comptabilités informatisées en énonçant les principales règles afférentes à la tenue d’une comptabilité informatisée, sincère, régulière et probante, conformément au plan comptable général révisé de 1999 :        intangibilité des écritures après validation,        numérotation chronologique,        permanence du chemin de révision entre l’écriture et la pièce justificative qui en est à l‘origine. Le périmètre du contrôle des comptabilités informatisées s’étend notamment aux données qui concourent indirectement aux écritures comptables issues du domaine de gestion auquel les entreprises recourent de plus en plus pour le suivi, par exemple, de la facturation ou de la production. L’instruction fiscale précise que la mise en place de la traçabilité d’éventuelles modifications des données, ainsi que le recours à la signature électronique pour renforcer le caractère incontestable de l’archivage effectué sont de nature à garantir aux entreprises qu’elles se conforment à leurs obligations de conservation. La procédure d’archivage qui intervient lors de la clôture de l’exercice ou de la période comptable, doit être distinguée de la procédure de sauvegarde dans la mesure où une sauvegarde ne permet pas toujours de satisfaire aux obligations de conservation définies par les textes. Le format type des copies de fichiers accepté par l’administration est précisé pour tenir compte des évolutions technologiques. L’instruction rappelle les différentes modalités du contrôle des comptabilités informatisées à la lumière de la jurisprudence du Conseil d’Etat (3) et les comportements de nature à constituer une opposition au contrôle fiscal et à entraîner une évaluation d’office des bases d’imposition. Notes BOI n°13 L-1-06 (1) BOI n° 13 L-6-91 et n° 13 L-9-96. (2) CE 5 mai 1999, n° 197379 (SA Ardex ) – CE 16 juin 2003, n° 236503 (SARL Le Veneto). Paru dans la JTIT n°50/2006 p.8 (Mise en ligne Mars 2006)

Dématérialisation et archivage électronique Comptabilité informatisée Contrôle des comptabilités informatisées : les nouveautés pour 2008 La loi de finances rectificative pour 2007 précise les modalités d’exercice du contrôle des comptabilités informatisées par l’administration fiscale, notamment en ce qui concerne le mode de transmission des documents comptables. Par principe, les entreprises doivent présenter les documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recette et de dépense de nature à justifier l’exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration. Elles peuvent désormais satisfaire à cette obligation en remettant au vérificateur, sous forme dématérialisée, une copie des fichiers de leurs écritures comptables . Il sera, toutefois, nécessaire que ces fichiers répondent à des normes qui seront ultérieurement fixées par arrêté du Ministre chargé du budget. Dans le cadre du contrôle d’une comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés, l’administration fiscale peut demander la réalisation de traitements informatiques sous réserve du respect d’un formalisme particulier. Elle doit informer le redevable de la nature des investigations et des traitements souhaités et des noms et adresses administratives des agents chargés du contrôle. Le contribuable doit formaliser par écrit son choix parmi l’une des options suivantes : contrôle sur place du matériel par les agents du fisc, réalisation par le contribuable lui-même des traitements informatiques nécessaires à la vérification ou absence de contrôle du matériel utilisé par l’entreprise. S’il opte pour la seconde option, il a connaissance par l’administration de la nature des traitements demandés et du délai accordé pour leur réalisation. Les résultats sont susceptibles d’être transmis sous forme dématérialisée. S’il choisit la troisième option, il doit mettre à la disposition du vérificateur les copies des documents, données et traitements contrôlés. L’administration les lui restituera avant la mise en recouvrement et n’en conservera aucun double. La limitation à trois mois de la durée de vérification sur place est prorogée de la durée comprise entre la date du choix du contribuable pour l’une des options prévues pour la réalisation des traitements et selon l’option choisie : soit la durée de la mise à disposition du matériel et des fichiers nécessaires par l’entreprise ; soit celle de la remise des résultats des traitements réalisés par l’entreprise à l’administration ; soit celle de la remise des copies de fichiers nécessaires à la réalisation des traitements par l’administration, avec consignation par écrit. L’ensemble de ces dispositions seront applicables au contrôle pour lesquels l’avis de vérification aura été adressé au contribuable à compter du 1er janvier 2008. Loi n°2007-1824 du 25 décembre 2007, art. 18 Paru dans la JTIT n°72/2008 p.7 (Mise en ligne Janvier 2008)

Dématérialisation et archivage électronique Archives publiques Le projet de loi relatif aux archives publiques Un projet de loi relatif aux archives a été déposé au Sénat le 28 août 2006. Il vise à adapter le droit applicable aux archives publiques qu’il s’agisse bien sûr des archives « papier », mais aussi des archives électroniques, des archives orales et audiovisuelles. Le projet de loi réaffirme le statut d’archives publiques des documents résultant d’une activité de service public. Il exclut en revanche de la définition des archives publiques les archives des entreprises publiques. Le projet vise aussi à permettre, mais en l’encadrant strictement, la conservation d’archives publiques par des sociétés de droit privé pendant la durée d’utilisation administrative de ces documents avant le versement des archives définitives dans les services publics d’archives. Cette activité est actuellement effectuée sans aucun encadrement juridique c’est pourquoi, il est proposé d’instaurer une procédure d’agrément de ces sociétés privées avec évaluation et contrôle par l’administration des archives. Archives – texte No 471 (Mise en ligne Septembre 2006)

Dématérialisation et archivage électronique Archivage électronique Dématérialisation des documents et courriers papier entrants : un référentiel de pratiques Une étude récente du cabinet Markess International apporte des éléments extrêmement intéressants quant aux pratiques des entreprises faces à la dématérialisation des documents et courriers entrants. L’enquête a porté sur un champ très large, c’est-à-dire 200 établissements privés ou publics dont la taille s’étend de moins de 100 salariés, à plus de 10 000 salariés. Les documents considérés sont, d’une part, les documents dématérialisés dès l’origine et transmis par e-mail, web ou en flux et d’autre part, les documents reçus en format papier, puis dématérialisés. Il ressort de l’enquête effectuée que, notamment, l’administration française était précurseur dans le domaine de la dématérialisation, de même que le secteur de la banque, de la finance et de l’assurance. Il est évident que l’intérêt le plus manifeste porte sur la dématérialisation des documents papier, selon des procédures plus ou moins automatisées et même externalisées. Les motivations des structures qui dématérialisent leur courrier et documents entrants ou qui s’apprêtent à le faire sont : une meilleure traçabilité des courriers et documents ; un gain de temps ; l’amélioration du partage de l’information et de la fluidité des échanges ; la réduction des coûts au niveau du traitement, de la charte des fournitures, ainsi que du coût des courriers transférés entre les différents sites ou collaborateurs ; l’amélioration de la réactivité. Il ressort de l’étude que la dématérialisation des documents influence les méthodes de travail par la mise en place de nouvelles procédures de distribution et d’affectation du courrier, mais aussi de stockage et d’archivage des documents ainsi dématérialisés. De même, un changement culturel peut intervenir par rapport aux habitudes de travail au format papier. Pour que cette pratique, qui est en essor, puisse totalement se développer, il faut lever les écueils rencontrés et analysés. Le principal est celui lié à la culture papier, qui demeure un élément culturel réel. Le montant des investissements à effectuer apparaît ensuite. Selon la taille des entreprises, la complexité du projet, compte tenu de leur impact organisationnel, doit être retenue. Il s’ajoute la méconnaissance des règles à appliquer concernant la dématérialisation des documents à valeur probante, notamment d’un point de vue légal. Enfin, la sécurité des documents entrants dématérialisés doit être assurée. Il apparaît que les bénéfices découlant de la dématérialisation des documents et courriers entrants peuvent clairement s’identifier : traçabilité, recherche/partage, archivage, réduction des délais. Du panel des entreprises interrogées, il ressort que 78 % de l’ensemble de leurs documents sera dématérialisé en 2010 contre 43 % en 2008 avec une accélération des échanges d’un bout à l’autre. L’évolution paraît donc devoir s’effectuer de façon réelle et rapide. Référentiel de pratiques, mai 2008, publié par Markess International (Mise en ligne Juillet 2008)

Actualité Jeux d’argent en ligne : le projet de loi définitivement adopté A deux mois du lancement de la coupe du monde de football, le projet de loi sur l’ouverture à la concurrence des jeux d’argent et de hasard en ligne a été définitivement adopté par les députés le 6 avril 2010, à l’occasion d’un vote solennel et malgré les 200 amendements déposés par l’opposition. En effet, afin que des sites internet de jeux et de paris en ligne puissent être opérationnels dans le nouveau cadre posé par la loi pour le début de la coupe du monde de football, il importait que le texte soit rapidement voté. Ce texte est celui que le Sénat avait adopté le 24 février 2010 ; il comporte un dispositif de rendez-vous, à l’issue de dix huit mois de mise en œuvre qui permettra d’apporter les modifications qui pourraient s’avérer nécessaires au dispositif arrêté hier. Cependant, pour que les demandes d’agrément auprès de l’Arjel puissent être déposées, encore faut-il que les décrets d’application soient promulgués, ce qui implique au préalable que le gouvernement obtienne le feu vert de l’Union européenne, puis l’approbation du Conseil d’Etat sur ces décrets. Ces étapes ne devraient pas être trop longues au regard du souhait du Gouvernement de rendre la loi applicable le plus rapidement possible, et des démarches qu’il avait déjà engagées afin de s’assurer de l’obtention des approbations et autorisations nécessaires. Ainsi, l’Arjel pourrait être opérationnelle dans le courant du mois d’avril et recevoir les premiers dossiers d’agrément des opérateurs intéressés à la fin de ce mois ou au tout début du mois de mai prochain. Ce calendrier pourrait toutefois être remis en cause si l’opposition décidait de saisir le Conseil constitutionnel, comme elle l’a déjà fait avec un certain succès sur d’autres textes emblématiques comme la loi Hadopi ou la taxe carbone. Si le Conseil devait considérer que certaines dispositions de cette loi étaient contraires à la Constitution, cela pourrait entraîner la modification du texte adopté hier et, en conséquence, rendrait son entrée en vigueur pour la coupe du monde de football plus qu’incertaine. Texte n° 438 adopté définitivement par l’Assemblée nationale le 6 avril 2010 – dossier législatif (Assemblée nationale) (Mise en ligne Avril 2010) Frédéric Forster Avocat, Directeur du pôle Constructeurs Informatique, Télécoms et Electronique (ITE) Marie-Adélaïde de Montlivault Avocate, collaboratrice du département Contentieux informatique

Evénement Interview 20 minutes 2010 15 mars 2010 Interview d’Alain Bensoussan Régionales 2010 : Estimations disponibles avant 20h sur Twitter Pour faire annuler des élections, il faut montrer qu’elles ont eu un effet incontestable sur le vote, et le juge doit pouvoir se faire une idée de ce qu’aurait pu être le résultat du vote sans intervention. Bref, il faut montrer que la « maîtrise de l’information a permis de changer les résultats », souligne Alain Bensoussan, interviewé par le journal 20 minutes, à propos de la publication de sondages la veille des élections régionales… (Lire la suite…)

Concurrence Procédure Droit de la concurrence : attention aux enregistrements téléphoniques Par un arrêt du 19 juin 2007, la Cour d’appel de Paris a entériné une décision du Conseil de la concurrence déclarant recevables, comme mode de preuve, des enregistrements de conversations téléphoniques effectués à l’insu de leur auteur, dans une affaire d’entente illicite dans le secteur de l’électronique grand public. Ces enregistrements téléphoniques constituaient l’une des pièces centrales de l’affaire, et avaient été produits par l’entreprise saisissante, à l’appui de sa plainte. En procédure civile, de tels enregistrements ne sont en principe pas recevables, car contraires au principe de loyauté de la preuve. Rappelons en outre que l’article 226-1 du Code pénal punit l’enregistrement, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé et/ou confidentiel, ayant pour effet de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui. La Cour d’appel de Paris estime que le Conseil de la concurrence bénéficie « d’une autonomie procédurale » tant à l’égard du droit judiciaire privé national qu’à l’égard du droit communautaire », et qu’il pouvait donc juger recevables de tels enregistrements. Un pourvoi à l’encontre de cette décision est en cours devant la Cour de cassation. CA Paris, 19 juin 2007 (Mise en ligne Juin 2007)

Concurrence Réglementation Les procédures d’engagement devant le Conseil de la concurrence ont le vent en poupe Le premier semestre 2005 a été marqué par l’essor des procédures d’engagements mises en œuvre devant le Conseil de la concurrence. Ainsi, pas moins de cinq entreprises ont à ce jour formulé des propositions d’engagements au Conseil de la concurrence. A ce jour, quatre de ces procédures ont donné suite à des décisions du Conseil de la concurrence acceptant des engagements. Le secteur des nouvelles technologies, très marqué par le droit de la concurrence, n’est pas en reste, puisque France Télécom a formulé des propositions d’engagements le 3 juin 2005, à propos des conditions d’exploitation des dénominations Numéro Vert, Numéro Azur et Numéro Indigo, dans le cadre de l’ouverture à la concurrence des numéros spéciaux. Cette nouvelle procédure découle de l’article 5 du règlement n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE. Introduite dans le Code de commerce (article L. 464-2) par l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004, portant adaptation de certaines dispositions du Code de commerce au droit communautaire de la concurrence, elle permet au Conseil de la concurrence  » d’accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anti-concurrentielles « . La procédure d’engagements vise à introduire plus d’efficacité et de pragmatisme dans le traitement des affaires de concurrence. L’attrait manifeste qu’exerce cette procédure sur les entreprises provient du fait que l’acceptation des engagements par le Conseil de la concurrence a pour effet de clore purement et simplement la procédure, sans que les entreprises n’aient à reconnaître les griefs, et surtout sans injonction ni sanction pécuniaire. Cette procédure présente aussi l’intérêt d’être rapide, puisque la décision acceptant les engagements peut intervenir avant la notification des griefs, au stade de la simple évaluation préliminaire du dossier par le rapporteur. Néanmoins, l’analyse des quatre décisions rendues à ce jour par le Conseil montre que ce dernier évalue très sérieusement les engagements proposés par les entreprises, qui doivent être de nature à mettre un terme aux pratiques anti-concurrentielles. Il vérifie ainsi si les propositions des entreprises répondent aux préoccupations de concurrence soulevées lors de l’instruction, s’ils sont crédibles et si leur application est vérifiable. Les tiers intéressés sont également appelés à présenter leurs observations sur les engagements proposés, puisque ces derniers sont publiés sur le site internet du Conseil de la concurrence. Enfin, le non-respect éventuel des engagements pris par les entreprises peut faire l’objet de sanctions pécuniaires de la part du Conseil de la concurrence. A ce jour, nul ne s’est risqué à ne pas respecter les engagements pris, mais il est vrai que cette procédure ne peut être mise en œuvre que depuis quelques mois. En cette époque de  » modernisation  » du droit, le pragmatisme et l’efficacité de certaines procédures méritent d’être relevés. Décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-12 du 17 mars 2005 (engagements de EUROPQN) Décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-16 du 26 avril 2005 (engagements de la SACD) Décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-25 du 31 mai 2005 (engagements de Yvert et Tellier) Décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-29 du 16 juin 2005 (engagements des Haras Nationaux) (Mise en ligne Mars 2005)

Concurrence Réglementation Le projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises : des dispositions importantes en droit de la concurrence Le projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises vient d’être adopté le 13 juillet 2005 par l’Assemblée Nationale et le Sénat, à l’issue de la Commission mixte paritaire. Il a fait l’objet d’une saisine du Conseil Constitutionnel par plus de 60 députés, le 20 juillet 2005. Or, ce texte, loin de ne concerner que les PME et PMI, comporte de nombreuses dispositions d’ordre général, et notamment un titre relatif à la « modernisation des relations commerciales » (articles 40 et suivants), qui modifie les articles du Code de commerce relatifs à l’encadrement des pratiques commerciales, introduits notamment par la loi Galland. Ainsi, le projet de loi définit les conditions dans lesquelles il est possible de mettre en place des conditions générales de vente différenciées selon les catégories d’acheteurs, modifie le seuil de revente à perte, et contient également des dispositions encadrant les accords de gamme ou les contrats de coopération commerciale. Parmi les dispositions à relever, notons en premier lieu la sacralisation des conditions générales de vente, qui constitueront, après la promulgation de la loi – sous réserve de sa censure par le Conseil Constitutionnel – le « socle de la négociation commerciale ». L’exigence de la communication de telles conditions n’est pas nouvelle, mais le projet de loi énonce expressément la faculté d’établir des conditions générales de vente différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de prestations de services. Un décret devrait préciser les conditions dans lesquelles ces différenciations peuvent être effectuées. En second lieu, le projet de loi modifie les modalités de calcul du seuil de revente à perte. Le prix d’achat effectif, qui était jusqu’alors fixé de façon rigide (prix unitaire figurant sur la facture majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport), devrait désormais être minoré par la prise en compte progressive des marges arrières. L’objectif de ce texte est de permettre une baisse des prix. Notons également les dispositions qui visent à encadrer les accords de gamme. De tels accords, qui consistent, pour les fournisseurs, à accorder des remises à un distributeur, si ce dernier achète tout –ou une majeure partie – de sa gamme, sont désormais expressément inclus parmi les exemples d’abus de dépendance économique cités par l’article L. 420-2 alinéa 2 du Code de commerce. Le projet de loi intègre en outre dans la loi des dispositions sur la coopération commerciale, qui jusqu’alors ne figuraient que dans la circulaire Dutreil du 16 mai 2003. Le contrat de coopération commerciale, qui vise les accords entre fournisseur et distributeur relatifs aux services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente (comme les marges arrières), sera désormais défini et encadré strictement par la loi. Le projet de loi impose non seulement de conclure un contrat écrit, mais également le contenu et le moment auquel ce contrat doit être conclu, le tout sous peine de sanctions pénales. Enfin, le projet de loi « toilette » et complète certaines dispositions, comme celles relatives à l’octroi d’avantages sans contrepartie (article L. 442-6 2° (a) du Code de commerce), l’abus de puissance de vente ou d’achat (article L. 442-6 2° (b) du Code de commerce) ou encore la rupture de relations commerciales établies (article L. 442-6 5°). Projet de loi en faveur des petites moyennes entreprises (« Petite loi ») du 13 juillet 2005. (Mise en ligne Juillet 2005)

Concurrence Réglementation La loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises : des dispositions importantes en droit de la concurrence La loi en faveur des petites et moyennes entreprises vient d’être adopté le 2 août 2005 par l’Assemblée nationale et le Sénat, à l’issue de la Commission mixte paritaire. Elle a fait l’objet d’une saisine du Conseil constitutionnel par plus de 60 députés, le 20 juillet 2005. Or, ce texte, loin de ne concerner que les PME et PMI, comporte de nombreuses dispositions d’ordre général, et notamment un titre relatif à la « modernisation des relations commerciales » (articles 40 et suivants), qui modifie les articles du Code de commerce relatifs à l’encadrement des pratiques commerciales, introduits notamment par la loi Galland. Ainsi, la loi définit les conditions dans lesquelles il est possible de mettre en place des conditions générales de vente différenciées selon les catégories d’acheteurs, modifie le seuil de revente à perte, et contient également des dispositions encadrant les accords de gamme ou les contrats de coopération commerciale. Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprise (Mise en ligne Août 2005)