2010

Dématérialisation et archivage électronique RGS Administration électronique : publication du référentiel général de sécurité Le décret dit RGS (référentiel général de sécurité), prévu par l’article 9 de l’ordonnance du 8 décembre 2005, vient d‘être publié (1). Il fixe les règles auxquelles les systèmes d’information mis en place par les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif et tous les organismes chargés de la gestion d’un service public administratif, doivent se conformer pour assurer la sécurité des informations échangées avec les usagers et les autorités administratives entre elles, et notamment leur confidentialité et leur intégrité. Il décrit les démarches à suivre par les administrations pour assurer la protection de leurs systèmes d’information, notamment des téléservices. En terme de responsabilité, il incombe aux administrations de définir les fonctions de sécurité nécessaires, c’est-à-dire identifier les risques, fixer les objectifs et déduire les fonctions de sécurité et leur niveau en conformité avec le RGS, lors de la mise en place de tout système d’information. Le décret précise que l’autorité administrative « atteste formellement auprès des utilisateurs de son système d’information que celui-ci est protégé conformément aux objectifs de sécurité » et que, à défaut d’usage de produits ou prestataires qualifiés, l’autorité doit s’assurer de leur conformité. S’agissant des téléservices, le décret constitue une forte incitation à destination des autorités administratives et de leurs fournisseurs à solliciter une qualification. Le décret fixe les règles de qualification des produits de sécurité (notamment, des procédés de signature électronique), des prestataires de service de confiance (tiers de confiance), de validation des conditions de délivrance des certificats électroniques et de référencement. Le décret précise les modalités d’habilitation des organismes de qualification des prestataires, l’agrément des centres d’évaluation des produits étant calqué sur le régime du décret du 18 avril 2002 sur l’évaluation et la certification de la sécurité des produits et systèmes d’information (2). Le référencement des produits et prestataires, déjà en vigueur au travers de la Politique de Référencement Intersectorielle de Sécurité (PRIS), devra être réexaminé à la lumière du RGS, dont les annexes remplacent la PRIS. Le décret et le projet d’arrêté devant approuver le RGS ont reçu un avis favorable de la Commission Consultative d’Evaluation des Normes (CCEN) (3). L’arrêté sera publié courant du 1er trimestre 2010. (1) Décret 2010-112 du 2-2-2010, JO du 4-2-2010 (2) Décret 2002-535 du 18-4-2002, JO du 19-4-02 (3) Compte rendu du CCEN rendu le 7-5-2009 Paru dans la JTIT n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010)

Dématérialisation et archivage électronique RGS Administration électronique : publication du référentiel général de sécurité Le décret dit RGS (référentiel général de sécurité), prévu par l’article 9 de l’ordonnance du 8 décembre 2005, vient d‘être publié (1). Il fixe les règles auxquelles les systèmes d’information mis en place par les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif et tous les organismes chargés de la gestion d’un service public administratif, doivent se conformer pour assurer la sécurité des informations échangées avec les usagers et les autorités administratives entre elles, et notamment leur confidentialité et leur intégrité. Il décrit les démarches à suivre par les administrations pour assurer la protection de leurs systèmes d’information, notamment des téléservices. En terme de responsabilité, il incombe aux administrations de définir les fonctions de sécurité nécessaires, c’est-à-dire identifier les risques, fixer les objectifs et déduire les fonctions de sécurité et leur niveau en conformité avec le RGS, lors de la mise en place de tout système d’information. Le décret précise que l’autorité administrative « atteste formellement auprès des utilisateurs de son système d’information que celui-ci est protégé conformément aux objectifs de sécurité » et que, à défaut d’usage de produits ou prestataires qualifiés, l’autorité doit s’assurer de leur conformité. S’agissant des téléservices, le décret constitue une forte incitation à destination des autorités administratives et de leurs fournisseurs à solliciter une qualification. Le décret fixe les règles de qualification des produits de sécurité (notamment, des procédés de signature électronique), des prestataires de service de confiance (tiers de confiance), de validation des conditions de délivrance des certificats électroniques et de référencement. Le décret précise les modalités d’habilitation des organismes de qualification des prestataires, l’agrément des centres d’évaluation des produits étant calqué sur le régime du décret du 18 avril 2002 sur l’évaluation et la certification de la sécurité des produits et systèmes d’information (2). Le référencement des produits et prestataires, déjà en vigueur au travers de la Politique de Référencement Intersectorielle de Sécurité (PRIS), devra être réexaminé à la lumière du RGS, dont les annexes remplacent la PRIS. Le décret et le projet d’arrêté devant approuver le RGS ont reçu un avis favorable de la Commission Consultative d’Evaluation des Normes (CCEN) (3). L’arrêté sera publié courant du 1er trimestre 2010. (1) Décret 2010-112 du 2-2-2010, JO du 4-2-2010 (2) Décret 2002-535 du 18-4-2002, JO du 19-4-02 (3) Compte rendu du CCEN rendu le 7-5-2009 Paru dans la JTIT n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010)

Evénement Presse-TV Micro Hebdo 2010 www.01net.com/microhebdo/ Articles reproduits avec l’aimable autorisation de Micro Hebdo 10 juin 2010 Alain Bensoussan Bientôt une loi pour identifier les blogueurs professionnels 3 juin 2010 Alain Bensoussan Premiers effets de la loi antipiratage Hadopi 27 mai 2010 Alain Bensoussan Les jeunes fascinés par le Web mais pas insouciants 20 mai 2010 Alain Bensoussan Google déclenche les foudres européennes 13 mai 2010 Alain Bensoussan Système de paiement avec capteur biométrique 6 mai 2010 Alain Bensoussan Faire installer la fibre optique dans son immeuble 29 avril 2010 Alain Bensoussan Risque numérique : douze menaces passées au crible 22 avril 2010 Alain Bensoussan Plafonnement des factures d’Internet mobile en Europe 15 avril 2010 Alain Bensoussan Protection des données personnelles et droit à l’oubli 8 avril 2010 Alain Bensoussan Grand débat national sur la neutralité du Net 1er avril 2010 Alain Bensoussan L’usurpation d’identité numérique 25 mars 2010 Alain Bensoussan Les sites de téléchargement de musiques payantes sont-ils légaux ? 18 mars 2010 Alain Bensoussan Liquidation de sites marchands et protection des consommateurs 11 mars 2010 Alain Bensoussan Bientôt un label d’identité numérique sur Internet 4 mars 2010 Alain Bensoussan Dénouement de l’affaire Tiscali sur le statut de FAI 25 février 2010 Alain Bensoussan Validité du constat de téléchargement illicite 18 février 2010 Alain Bensoussan Le remboursement des logiciels préinstallés est un vrai casse-tête ! 11 février 2010 Alain Bensoussan Les contrats de Free critiqués par l’UFC-Que Choisir 4 février 2010 Alain Bensoussan Microsoft réduit la durée de conservation des adresses IP 28 janvier 2010 Alain Bensoussan Le système de lutte contre la contrefaçon sur Internet moins sévère que prévu… 21 janvier 2010 Alain Bensoussan Rendre publique la vulnérabilité d’un système est un délit 14 janvier 2010 Alain Bensoussan La lutte contre la contrefaçon sur Internet s’intensifie

Actualité Faire du Made in France « un instrument de traçabilité au service des consommateurs » Répondant à la lettre de mission de Monsieur le Président de la République du 20 octobre 2009, Monsieur le député et ancien Ministre Yves Jégo a remis, le 6 mai dernier, son rapport relatif à la définition d’une nouvelle « marque France ». Les contours de la mission étaient larges. Faisant le constat des insuffisances de l’actuel « made in France » face à la mondialisation des modes de production, l’objectif visé consistait à redéfinir un signe apte à définir et promouvoir l’origine des produits manufacturés, mais également des services offerts, tout en évitant les accusations de protectionnisme que pourrait susciter un tel projet. A l’issue d’une étude de plusieurs mois, associée à l’audition de multiples acteurs économiques, le rapport fait un triple constat plutôt sévère à l’égard du marquage actuel. En premier lieu, force est de constater que, ces dernières années, l’origine des produits et leurs conditions de fabrication sont devenus, pour les consommateurs, des critères de choix de plus en plus importants. Or, l’absence de réglementation claire et uniforme en la matière conduit à la multiplication des « labels » et autres pseudo mentions d’origine, dont la fiabilité et la valeur sont très inégales. Il en résulte, pour les consommateurs, un manque de transparence évident. En deuxième lieu, le rapport pointe du doigt les faiblesses et la complexité des règles relatives à la détermination de l’origine aux niveaux international et communautaire. L’absence de règles douanières harmonisées, sur le plan international, une réglementation facultative et complexe au niveau communautaire, rendent difficile et incertaine la détermination de l’origine d’un produit, dès lors que celui-ci ne porte pas l’indication de son origine. Enfin, en l’absence de signe fédérateur réglementé, les marchés internationaux voient se développer de multiples marquages frauduleux faisant référence, de manière explicite ou non, à une origine française des produits. Cette mention, de nature à induire en erreur les consommateurs, porte également atteinte aux productions nationales, qui ne disposent pas de l’outil de promotion que pourrait constituer, dans certains secteurs, une mention d’origine, reconnue en tant que telle. Face à ce constat, le rapport propose dix mesures, de nature à valoriser et à renforcer la traçabilité au service des consommateurs et de l’emploi, à savoir : Au niveau communautaire : envisager le rapprochement du régime de lutte contre la fraude sur l’origine des produits à celui de lutte contre la contrefaçon ; développer les actions en faveur d’une réglementation obligatoire du marquage d’origine des produits mis en vente sur le territoire de l’Union européenne ; « conduire une action d’influence » visant à étendre le champ de protection des indications d’origine protégées aux produits non alimentaires ; Au niveau national : mettre en place une mention « made in », facultative à trois niveaux, en fonction du pourcentage de valeur ajoutée acquise sur le territoire français ; créer un label fédérateur faisant l’objet d’une certification, dont l’origine serait le principal critère de définition ; utiliser des outils de télécommunication et d’internet pour mettre en place une « carte d’identité des produits », aisément accessible au consommateur ; définir juridiquement les termes « label » et « label officiel » ; corollairement, réglementer le marché de la « labellisation » ; renforcer la qualité de l’information relative aux conditions de fabrication des produits à destination des personnes publiques ; créer une « mission de préfiguration », appelée à réaliser les études complémentaires nécessaires à la mise en place de ces différentes propositions. Rapport Yves Jego de mai 2010 (Mise en ligne Juin 2010) Virginie Brunot Avocate, Directrice du département Propriété industrielle contentieux

Propriété industrielle – Contentieux Marques Lutte contre la contrefaçon : premier décret d’application Attendu depuis l’entrée en vigueur de la loi du 29 octobre 2007, le décret fixant les conditions de délais pour introduire une action au fond, après la mise en œuvre d’une action en référé vient d’être publié. Voyons ce qui va changer en matière de contentieux des marques et des brevets. En ce qui concerne les premiers, avant l’entrée en vigueur de la loi de lutte contre la contrefaçon, l’action dite de « référé-marque » ne pouvait être mise en œuvre que sous réserve de l’introduction préalable d’une action en contrefaçon au fond. Cette condition découlait de l’objectif même du « référé marque » qui tendait à éviter la poursuite des actes de contrefaçon pendant la durée de la procédure engagée se calquant ainsi sur la procédure qui existait déjà en matière de contrefaçon de brevet. Toutefois, cette procédure, strictement encadrée, devait donner lieu à un abondant contentieux quant à ses conditions de mise en œuvre. La loi du 29 octobre 2007 tendant à renforcer les moyens d’action du titulaire de droits a modifié en profondeur la procédure d’interdiction provisoire notamment en assouplissant la condition d’action préalable au fond. Ainsi, l’action en interdiction provisoire peut désormais être engagée avant l’introduction de l’action en contrefaçon au fond sous réserve que le demandeur introduise cette dernière « dans un délai fixé par voie réglementaire », le non respect de ce délai permettant au défendeur de demander l’annulation des mesures provisoires ordonnées. Comme souvent, les tribunaux ont eu à se prononcer sur cette nouvelle disposition avant même que le décret d’application soit rendu. C’est ainsi que, dans une affaire « blogotop » rendue le 11 février 2008, le tribunal de grande instance de Paris a déclaré applicables les dispositions de l’article L716-6 dans leur nouvelle rédaction. S’agissant des délais pour assigner sur le fond et en l’absence de décret d’application, le tribunal s’est directement référé à la Directive communautaire dont la loi du 29 octobre est la transposition pour retenir : « la loi du 29 octobre 2007 ne comportant aucune disposition transitoire, les règles de procédure qu’elle modifie se trouvent immédiatement applicables, et le délai en question s’entend comme raisonnable à la lumière des dispositions de la directive n°2004/48/CE du 9 avril 2004 (…) ; qu’il peut ainsi être fait référence à l’article 9 paragraphe 5 de cette directive, qui, à moins que ce délai ne soit fixé par l’autorité judiciaire, le limite à vingt jours ouvrables ou trente et un jours civils si ce délai est plus long ». Reprenant précisément la rédaction de la directive, le décret du 27 juin 2008 vient confirmer cette solution disposant, dans un article 16 que « le délai prévu au dernier alinéa de l’article L. 716-6 et imparti au demandeur pour se pourvoir au fond est de vingt jours ouvrables ou trente et un jours civils si ce délai est plus long, à compter de la date de l’ordonnance ». Le décret fixe par ailleurs des délais identiques s’agissant de l’introduction de l’action en contrefaçon devant être engagée à la suite de mesures de saisie contrefaçon. On retiendra donc ici une extension des délais d’action puisque, sous l’ancienne rédaction de l’article L716-7, le titulaire devait introduire l’action en contrefaçon dans le délai de quinzaine suivant la saisie opérée. A noter que ces délais trouvent leur pendant en matière de droits d’auteur, brevets, dessins et modèles et indications géographiques. En ce qui concerne les brevets, avant l’entrée en vigueur de la loi du 29 octobre 2007, l’action en interdiction provisoire supposait l’introduction préalable d’une action en contrefaçon au fond. Cette condition découlait de l’objectif même de l’action en interdiction provisoire qui visait à éviter la poursuite des actes de contrefaçon pendant la durée de la procédure engagée tout en limitant les risques d’abus d’actions par des concurrent mal intentionnés. Toutefois, cette procédure, strictement encadrée, devait donner lieu à un abondant contentieux quant à ses conditions de mise en œuvre. La loi du 29 octobre 2007 tendant à renforcer les moyens d’action du titulaire de droits a modifié en profondeur la procédure d’interdiction provisoire notamment en assouplissant la condition d’action préalable au fond. Ainsi, l’action en contrefaçon au fond peut être engagée postérieurement à l’action en interdiction provisoire sous réserve d’introduire cette dernière « dans un délai fixé par voie réglementaire », le non respect de ce délai permettant au défendeur de demander l’annulation des mesures provisoires ordonnées. Reprenant la rédaction de la directive n°2004/48/CE du 9 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle transposée par la loi du 29 octobre 2007, le décret du 27 juin 2008 vient confirmer cette solution disposant, dans un article 8 que « le délai prévu au dernier alinéa de l’article L. 615-3 et imparti au demandeur pour se pourvoir au fond est de vingt jours ouvrables ou trente et un jours civils si ce délai est plus long, à compter de la date de l’ordonnance ». Le décret fixe par ailleurs des délais identiques s’agissant de l’introduction de l’action en contrefaçon devant être engagée à la suite de mesures de saisie contrefaçon. On retiendra donc ici une extension des délais d’action puisque, sous l’ancienne rédaction de l’article L615-5, le titulaire devait introduire l’action en contrefaçon dans le délai de quinze jours suivant la saisie opérée. A noter que ces délais trouvent leur pendant en matière de droits d’auteur, marques, dessins et modèles et indications géographiques. TGI Paris, Ord. référé 11 février 2008, Laurent D. / Franck T. Décret n° 2008-624 du 27 juin 2008 (Mise en ligne Février 2008)

Propriété industrielle – Contentieux Marques Hôtels Méridien : Confirmation de la responsabilité du prestataire de noms de domaine Par arrêt du 21 octobre 2008, la Cour de Cassation a mis un terme à l’affaire « Hôtels Meridien », qui opposait la société éponyme à la société d’enregistrement et de gestion de noms de domaine Sedo. Pour mémoire, la première reprochait à la seconde d’avoir proposé à la vente les noms de domaine meridien.com, meridianhotel.com meridiantravel.net meridianworldwide.com, meridiantravellinc.com et meridian.it, et exploitant les noms de domaine meridianhotel.co.uk et méridien.com sous la forme de parking reproduisant des liens commerciaux vers des sites proposant des services identiques ou similaires à ceux visés par la marque LE MERIDIEN. Assignée sur le fondement de la contrefaçon et de l’atteinte à la marque notoire, la société Sedo invoquait le bénéfice des dispositions de l’article 6-I de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), arguant de sa qualité de prestataire de stockage se contentant de fournir un service de base de données doublé d’un moteur de recherche. S’agissant de la qualification de marque notoire attachée à la marque LE MERIDIEN, elle reprochait à la Cour d’appel d’avoir retenu sa responsabilité sans rechercher si la protection d’une marque notoire constituée d’un terme usuel ne trouve pas ses limites dans l’utilisation par des tiers d’un terme identique dans son acception courante. S’agissant de l’étendue de la protection de la marque notoire, la société Sedo n’a pas fait valoir plus tôt l’argument selon lequel les noms de domaine litigieux étaient exploités dans leur sens courant de « méridien » ou, en anglais, « meridian ». Dès lors, en application du principe d’immutabilité du litige, la Cour de cassation ne pouvait que rejeter l’argument nouveau et portant, au surplus, sur l’appréciation de faits et non sur la stricte application du droit. La Cour de cassation confirme également l’arrêt d’appel excluant l’application du régime de limitation de responsabilité prévu par la LCEN. Pour cela, elle retient que la cour a justifié sa décision en retenant que l’activité de la société Sedo outrepasse le simple cadre de « l’intervention technique sur Internet » dès lors qu’elle offre un service d’expertise permettant d’évaluer les noms de domaine mis en vente sur le site qu’elle édite et qu’elle prélève une commission sur le prix de vente, le cas échéant. On peut regretter sur ce point que la société Sedo n’ait pas contesté la notoriété de la marque alléguée ni même demandé à la Cour d’appel de se prononcer sur l’étendue de la protection de la marque notoire utilisée par les tiers dans un sens usuel. Cela lui aurait sans doute permis de se rapprocher des affaires Google, faisant actuellement l’objet de questions préjudicielles devant la Cour de justice des communautés européennes, et d’ouvrir le débat sur le point de savoir si la réservation d’un nom de domaine correspondant à une marque arguée de notoriété et son exploitation pour donner accès à des liens commerciaux proposant des produits ou services usuels au regard dudit nom de domaine caractérise « un usage du signe sans juste motif tirant indûment profit de la renommée de la marque » alléguée au sens de l’article 5 de la première Directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988. Cass. com. 21 octobre 2008 (Mise en ligne Novembre 2008)

Propriété industrielle – Contentieux Marques Le « magnétoscope numérique en ligne » condamné pour contrefaçon de marque Le Tribunal de grande instance de Paris a eu à se prononcer, pour la première fois, sur la licéité d’un service d’enregistrement d’œuvres audiovisuelles à la demande (1). Ce nouveau service, correspondant à celui d’un magnétoscope numérique en ligne et exploité par la société Wizzgo sur son site internet, propose au public l’enregistrement d’œuvres audiovisuelles proposées sur les chaînes de la TNT. La société Wizzgo invoquait le bénéfice des exceptions de copie privée et de copie provisoire pour justifier les actes de reproduction effectués. Cet argument a été rejeté, le juge des référés ayant fait droit à la requête déposée par les sociétés M6 et W9. Il a été jugé que le fait de permettre une copie d’œuvre sans rétribution des titulaires de droits est illicite. En conséquence, interdiction a été faite à la société Wizzgo de copier, reproduire ou mettre à la disposition du public les œuvres et les programmes de M6 et W9 sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard. Le même tribunal a conforté sa position concernant les chaînes publiques France 2, France 3, France 4 et France 5 (2). L’ordonnance de référé, rendue le 6 novembre 2008, rejette également l’argument de l’exception de copie privée motifs pris que « l’exception de copie privée ne saurait être applicable à une société qui offre un service de copie à des tiers, le copiste et de l’usager n’étant pas la même personne ». La reproduction des logos propres aux chaînes parties à l’instance est considéré par le juge des référés comme une contrefaçon de marque. Les services proposés par Wizzgo sont également constitutifs d’actes de concurrence déloyale en raison des services concurrents de télévision à la demande proposés par les requérantes. (1) TGI Paris, 6 août 2008 (2) TGI Paris, 6 novembre 2008 (Mise en ligne Novembre 2008)

Propriété industrielle – Contentieux Marques Codification de la directive européenne sur les marques Dans un esprit de clarification et de rationalisation, le Parlement et le Conseil de l’Union Européenne ont procédé à la codification de la directive 89/104/CEE du 21 décembre 1988 sur les marques par la Directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 publiée au Journal officiel de l’Union européenne du 8 novembre 2008. Cette directive qui vient donc remplacer la directive du 21 décembre 1988 ne devrait cependant pas apporter de modifications majeures, les seules annoncées, notamment par le Comité économique et social étant celles, formelles, inhérentes aux opérations de codification. Directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 (Mise en ligne Décembre 2008)

Propriété industrielle – Contentieux Marques Texto n’est pas une marque protégée En décidant que les marques verbales TEXTO et «Texto, dites le en toutes lettres, dites le texto» étaient dépourvues de distinctivité, la Cour d’appel de Paris, le 23 septembre 2009, a confirmé en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 28 janvier 2008. La marque française composée du slogan «Texto, dites le en toutes lettres, dites le en toutes lettres, dites le texto», déposé le 23 mars 1998 pour des services de messagerie écrite pour radio-téléphone, est annulée au motif qu’elle décrit une caractéristique des services revendiqués. Plus précisément, les juges relèvent que «texto» est l’abréviation de «textuellement» et décident que le slogan «dites le en toutes lettres» décrit la manière d’adresser un message écrit. L’annulation de la marque verbale «TEXTO», déposée le 23 janvier 2001, est prononcée en raison de son caractère usuel. Les juges s’appuient sur des articles parus dans des quotidiens et hebdomadaires antérieurs à la date de dépôt précitée, desquels «il ressort (…) que le terme Texto était connu du public pour désigner un petit message écrit, convivial, envoyé par téléphone mobile». Ils en déduisent que «le vocable Texto était avant le dépôt de la marque en cause la désignation usuelle dans le langage courant d’un service de messagerie». En effet, tout signe ne peut accéder au statut de marque protégeable. Il ne l’est que s’il est tout d’abord distinctif par rapport aux produits et/ou services revendiqués (L.711-1 du Code de la propriété intellectuelle). Le défaut de distinctivité est protéiforme, comme l’illustre la présente décision. CA Paris 23 septembre 2009