Un intermédiaire en douane qui exploite une boutique en ligne sur internet permettant la conclusion de contrats entre un fournisseur établi dans un pays hors de l’Union européenne (UE) et un acheteur établi dans l’Union européenne, peut être déclaré redevable des droits de douane et de la TVA à l’importation si la marchandise importée n’a pas été déclarée en douane.
Droit à l’oubli : la Cnil interdit les « casiers numériques ». Elle veille particulièrement à la proportionnalité de la durée de conservation de l’information sur internet.
Un juge peut-il enjoindre un fournisseur d’accès à internet de mettre en place un système de filtrage des fichiers P2P portant atteinte aux droits d’auteur ? C’est la question posée par la Cour d’appel de Bruxelles à la Cour de justice de l’Union européenne. La CJUE, dans son arrêt du 24 novembre 2011, a répondu par la négative. Le système de filtrage impliquant une obligation de surveillance générale au sacrifice des droits fondamentaux que sont la liberté d’entreprise, la protection des données personnelles et le droit à l’information des utilisateurs, une telle injonction n’est pas conforme aux dispositions communautaires (notamment les directives 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 et 2002/58). En effet, en vertu du principe de proportionnalité, la protection des droits de propriété intellectuelle ne peut être assurée de manière absolue. Elle doit être mise en balance avec les autres droits fondamentaux comme la liberté d’entreprendre, dont bénéficient les opérateurs tels que les FAI, et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations, dont bénéficient les clients des FAI. En l’espèce, une obligation générale de surveillance impose la mise en œuvre d’un système de filtrage complexe et coûteux aux seuls frais du FAI impliquant une analyse systématique de tous les contenus et risque d’entraîner le blocage de communications à contenu licite. Dans ces conditions, la CJUE juge que l’injonction obligeant un FAI à mettre en place un système de filtrage ne respecte pas l’exigence d’assurer un juste équilibre entre les droits fondamentaux des auteurs, d’une part, et des FAI et de leurs utilisateurs, d’autre part. CJUE 24 11 2011 n° C-70/10 Scarlet Extended c./ Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (Sabam)
Deux nouveaux avocats ont rejoint le Cabinet Alain Bensoussan en tant que Directeurs respectivement du Département Informatique Conseil pour l’un et de l’activité Internet Conseil pour l’autre.
Petit-déjeuner débat du 14 décembre 2011 – Cybersquatting, preuve électronique, référencement, cybersurveillance des salariés, vol
De la conception à l’hébergement du site : qui est titulaire des droits ? Le juge s’est prononcé à propos d’une société qui avait confié la création et l’hébergement de son site à un prestataire extérieur. Une année plus tard, elle en confie l’hébergement à un autre prestataire, sans l’autorisation du premier. Par jugement du 30 novembre 2011, le Tribunal de grande instance de Paris a estimé que le premier prestataire était l’auteur dudit site. En effet, « il ne ressort pas [des] pièces que [la société] ait donné des indications précises sur la présentation des différentes pages et l’agencement des éléments qui les composent, sur le graphisme, l’animation ou l’arborescence favorisant la consultation du site » alors qu’au contraire, le prestataire « avait les compétences requises en matière de création de sites », disposait des codes sources et avait divulgué l’œuvre sous son nom. Le tribunal considère que l’hébergement du site par un nouveau prestataire suppose une reproduction et qu’en l’occurrence, celle-ci constitue un acte de contrefaçon : « en faisant reproduire l’œuvre [du prestataire] sans son accord afin de pouvoir l’exploiter sous un autre nom de domaine, [la société] a commis à l’encontre [du prestataire] un acte de contrefaçon ». Le tribunal juge toutefois que le second prestataire, en tant qu’hébergeur, n’avait pas à vérifier la chaîne des droits et n’engage donc pas sa responsabilité sur le fondement de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ; mais en utilisant le site pour promouvoir ses propres activités et en optimisant son référencement, il est condamné pour concurrence déloyale. Cette décision illustre parfaitement la nécessité pour les sociétés qui font appel à des prestataires extérieurs pour réaliser leur site internet de bien prévoir dans le contrat la cession intégrale des droits de propriété intellectuelle attachés au site. TGI Paris 10-11-2011 Société Victoriaa, Estelle G. c./ Société Linkeo.com, Stéphane C.
L’arrêt du 24 novembre 2011 de la Cour de justice de l’Union européenne s’oppose à ce qu’un juge national impose à un FAI de mettre en place un dispositif de filtrage généralisé pour bloquer les échanges de contenus portant atteinte aux droits de propriété intellectuelle. Une telle injonction est en effet contraire à l’article 15 de la Directive 2000/31 sur le commerce électronique qui interdit aux Etats d’imposer aux FAI une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent. Par ailleurs, un dispositif de filtrage qui serait à la charge des FAI, sans limitation de temps, général et à titre préventif, est contraire aux droits fondamentaux de l’Union européenne que sont la liberté d’entreprise, le droit à la protection des données à caractère personnel, la liberté de recevoir ou communiquer des informations et la liberté d’information. CJUE 24 11 2011 n° C-70/10 Scarlet Extended c./ Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (Sabam)
Un site de parapharmacie, filiale d’une importante société de vente en ligne se disant victime d’une attaque DoS par déni de services, avait déposé une plainte pour entrave à un système de traitement automatisé de données, délit prévu et réprimé par les articles 323-2 et 323-5 du Code pénal. L’attaque en cause menée par un concurrent constituait à récupérer des informations sur ce site, à l’aide d’un logiciel envoyant des requêtes en nombre de manière automatisée. La société de vente en ligne ayant par la suite renoncé à se constituer partie civile, elle n’a pas produit les éléments de preuve permettant d’établir si les requêtes automatisées avaient effectivement perturbé le site : élément matériel de l’infraction en l’espèce. La Cour d’appel de Bordeaux a confirmé la décision de la 4ème chambre du Tribunal de grande instance de Bordeaux qui avait, par jugement du 6 janvier 2011, renvoyé le prévenu des fins de la poursuite, estimant que l’utilisation par le prévenu d’un logiciel « pour récupérer des informations sur le site concurrent » dans le cadre d’une « veille concurrentielle », ne permettait pas d’établir l’élément matériel de l’infraction d’entrave au fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données. La Cour d’appel de Bordeaux a estimé que l’élément intentionnel de l’infraction n’était pas davantage constitué, puisque le prévenu « avait certes les compétences pour commettre les faits et l’infraction reprochés, mais aussi celles lui permettant de savoir que les moyens utilisés en nombre d’ordinateurs et de connexions comme de logiciel limitant et espaçant les connexions étaient insuffisants au regard des capacités informatiques de la victime » et avait « aussi utilisé son adresse personnelle qu’il savait être un identifiant direct ». CA Bordeaux 15-11-2011 Ministère public c./ Cédric M.
Le 17 novembre 2011, le Parlement européen a adopté une résolution en faveur de la neutralité du net. Il répond ainsi à la Commission européenne qui avait, quant à elle, publié, le 19 avril 2011, une communication concluant à l’absence, en l’état actuel de la réglementation, de nécessité d’une intervention supplémentaire en ce qui concerne la neutralité du net. Le Parlement européen rappelle tout d’abord la « nécessité d’appliquer le cadre réglementaire de l’UE en matière de télécoms et de surveiller étroitement les pratiques de gestion du trafic Internet, afin de préserver le caractère ouvert et neutre d’Internet ». La résolution relève un risque de « comportement anticoncurrentiel et discriminatoire dans la gestion du trafic ». Le Parlement demande à la Commission de « veiller à ce que les fournisseurs de services internet ne puissent bloquer, défavoriser, affecter ou amoindrir la capacité de chacun à utiliser un service en vue d’accéder à tout contenu, application ou service mis à disposition via internet, de l’utiliser, de le transmettre, de le poster, de le recevoir ou de le proposer, quelle qu’en soit la source ou la cible ». Toutefois le Parlement reconnaît « la nécessité d’une gestion raisonnable du trafic afin de garantir que la connectivité des utilisateurs finaux n’est pas interrompue ». Suite à la publication de sa communication, la Commission avait chargé l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) de réaliser une enquête complémentaire visant à déterminer si des problèmes importants et persistants sont avérés quant à l’accès des consommateurs aux contenus, ainsi qu’aux services et applications de leur choix. Le Parlement invite donc la Commission à étudier, dans un délai de six mois à compter de la publication des résultats de cette enquête, « si d’autres mesures réglementaires sont nécessaires afin de garantir la liberté d’expression, le libre accès à l’information, la liberté de choix des consommateurs et le pluralisme des médias, ainsi que la compétitivité et l’innovation ». Résolution du Parlement européen du 17-11-2011
Après plusieurs années de débats et de négociations, la directive droits des consommateurs a été adoptée le 25 octobre 2011.
La Commission a publié son rapport d’activité 2010 sur le respect de la réglementation Informatique et Libertés par les entreprises et établissements publics.
L’édito de la Lettre juristendance Informatique et libertés de novembre-décembre 2011 porte sur les cookies publicitaires ; plus précisément sur la consécration, en droit français, du principe de l’opt-in.
Les jeux en ligne sont des œuvres de collaboration audiovisuelles. Le Tribunal de grande instance de Paris a été saisi par un auteur de compositions musicales créées
Une société ayant pour activité l’organisation de manifestations et de salons divers soupçonnait une autre société, créée par trois de ses anciens salariés, d’avoir reproduit sans autorisation sa base de données clients prospects.
Le décret du 9 novembre 2011 autorise l’expérimentation de collecte des données biométriques. L’expérimentation aura lieu pour une durée d’un an à compter du 14 novembre 2011. Elle couvre la collecte de données biométriques des demandes de visa déposées auprès des consulats généraux de France à Alger (République algérienne démocratique et populaire), Istanbul (République de Turquie) et Londres (Royaume-Uni). Les personnels des prestataires agréés chargés de cette collecte sont individuellement habilités par ces mêmes autorités. Décret n° 2011-1490 du 9-11-2011 Arrêté du 12-11-2011
La Cour de cassation, aux termes d’un arrêt rendu le 6 octobre 2011, énonce un principe qui devrait mettre un terme à l’incertitude qui régnait jusqu’à présent en ce qui concerne la vente d’ ordinateurs prééquipés de logiciels d’exploitation. Le vendeur professionnel de matériel informatique est tenu d’informer l’acheteur des logiciels préinstallés … Alain bensoussan pour Micro Hebdo, le 17 novembre 2011
Un nouveau dispositif encadre les flux transfrontières avec l’Asie-Pacifique. Les 21 Etats membres de l’APEC (Forum de Coopération économique pour l’Asie-Pacifique),
Au titre de l’article 1184 du Code civil la condition résolutoire (qui permet de révoquer une obligation afin de remettre les choses au même état que si l’obligation n’avait pas existé) est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques. En conséquence, la partie qui considère que l’engagement de l’autre partie n’a pas été exécuté peut, soit forcer l’autre partie à s’exécuter, soit demander la résolution de l’obligation avec dommages et intérêts. De ces dispositions, certains ont avancé que l’article 1184 était d’ordre public, impliquant, de facto, l’impossibilité d’y renoncer par avance, sous peine que la clause soit réputée non écrite, alors même que cette position n’a jamais réellement été partagée par la plus haute juridiction. Pour la première fois, de manière claire et non équivoque, la Cour de cassation s’est prononcée pour affirmer que l’article 1184 du Code civil n’est pas d’ordre public. Dans sa décision du 3 novembre 2011, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que « l’article 1184 du Code civil n’est pas d’ordre public et qu’un contractant peut renoncer par avance au droit de demander la résolution judiciaire du contrat et relever que la clause de renonciation, rédigée de manière claire, précise, non ambiguë et compréhensible pour un profane, était non équivoque ». Ainsi, la renonciation à bénéficier de la condition résolutoire est opposable. Cette décision est d’autant plus intéressante que la clause de renonciation portait sur une obligation essentielle du contrat. Cette décision s’inscrit donc dans le prolongement de la dernière des jurisprudences Oracle/Faurecia, qui estime que la simple circonstance d’une remise en cause d’une obligation essentielle du contrat n’est pas suffisante pour rendre une clause nulle : il convient d’examiner concrètement les raisons et circonstances de l’insertion d’une telle clause. Si la renonciation, par avance, au bénéfice d’une demande de résolution judiciaire est acceptée, la Cour de cassation prend soin, cependant, d’en préciser les modalités, afin que l’expression de la volonté des parties ne puisse être sujette à discussion. En conséquence, il convient que la clause de renonciation soit rédigée « de manière claire, précise, non ambiguë et compréhensible pour un profane. Cass. civ. 3 3-11-2011 n° 10-26203 Cass. com. 29-6-2010 n° 09-11.841 C. civ. art. 1184
Un décret du 9 novembre 2011 permet le vote électronique des actionnaires aux assemblées générales. Le décret assouplit les dispositions du Code de commerce applicables aux sociétés anonymes sur le vote des actionnaires aux assemblées générales par des moyens de communication électronique. Sous réserve d’être prévu par leurs statuts, les sociétés anonymes peuvent offrir la possibilité à leurs actionnaires de voter aux assemblées générales par des moyens électroniques de télécommunication permettant l’identification de l’actionnaire et le vote par le biais d’un site internet mis en place par la société exclusivement consacré à cette fin (C. com. art. R 225-61). Les dispositions jusqu’alors en vigueur sont simplifiées sur les aspects tenant : au consentement des actionnaires à l’utilisation des moyens de communication électronique pour les formalités préalables aux assemblées générales ; au recours à la signature électronique ; et, au traitement de la feuille de présence des assemblées générales. Les sociétés, qui entendent recourir, à partir du 1er mars 2012, à des moyens de communication électronique en lieu et place d’un envoi postal, devront soumettre des propositions en ce sens aux actionnaires inscrits ou nominatifs, soit par voie postale, soit par voie électronique. Les actionnaires intéressés pourront donner leur accord par voie postale ou par voie électronique. En l’absence d’accord de l’actionnaire, au plus tard 35 jours avant la date de la tenue de l’assemblée générale, la société devra les interroger par voie postale. Les actionnaires qui auront consenti à l’utilisation de la voie électronique pourront toutefois demander le retour à un envoi postal 35 jours au moins avant la date de l’insertion de l’avis de convocation, soit par voie postale, soit par voie électronique (C. com. art. R 225-63 nouveau). Les formulaires de vote par correspondance reçus par la société pourront, à partir du 1er mars 2012, comporter la signature électronique de l’actionnaire ou de son représentant légal ou judiciaire. Cette signature électronique pourra résulter de procédés fiables d’identification garantissant son lien avec le formulaire de vote à distance auquel elle se rattache. En conséquence, la signature électronique sécurisée ou tout autre procédé répondant aux conditions définies à l’article 1316-4 du Code civil sur la signature électronique est élargi à tout procédé sous réserve que celui-ci soit fiable en terme d’identification de son émetteur et garantisse son lien avec le formulaire de vote à distance auquel il se rattache (C. com. art. R 225-77 nouveau). Enfin, la feuille de présence, les pouvoirs et les formulaires de vote à distance seront consultables, à compter du 1er mars 2012, sous format papier ou, le cas échéant, numérisés ou électroniques (C. com. art. R 225-95 nouveau). Décret n° 2011-1473 du 9-11-2011
Informatique et libertés et contrats informatiques – Par une décision rendue le 4 octobre 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a reproché à la Cour d’appel de Paris de ne pas avoir examiné la licéité de l’objet d’un contrat portant sur la location d’un système de contrôle biométrique. Celui-ci n’avait pas fait l’objet d’une autorisation de la Commission nationale de l’Informatique et des libertés (Cnil). Informatique et libertés et contrats informatiques Dans cette espèce, une société avait conclu un contrat d’installation, de location et de maintenance d’un système de contrôle d’accès biométrique avec le fournisseur de cette solution. Le système de contrôle objet du contrat n’avait pas été autorisé par la Cnil, contrairement aux dispositions Informatique et libertés applicables. Quelques mois plus tard, et pour une toute autre raison, la société utilisatrice du dispositif a dénoncé le contrat et a ainsi cessé le versement des mensualités. A l’occasion de la vente d’un de ses fonds de commerce par cette dernière, la société propriétaire des matériels a alors formé opposition au paiement du prix de vente de ce fonds, invoquant une créance certaine à son égard. Pour demander la mainlevée de cette opposition, la société utilisatrice du dispositif faisait valoir que le contrat de location du système de contrôle d’accès biométrique était nul comme portant sur un objet illicite en ce qu’il n’avait pas été autorisé par la Cnil. Location d’un système biométrique non autorisé Cassant l’arrêt par lequel la Cour d’appel de Paris avait rejeté la demande de mainlevée de l’opposition, la Cour de cassation lui reproche de ne pas s’être prononcée sur cet argument. S’il ne peut pas être déduit de la motivation de l’arrêt que le contrat de location aurait nécessairement dû être annulé, la Cour de cassation demande a minima à la Cour d’appel de renvoi de se prononcer sur la licéité de l’objet du contrat de location du dispositif biométrique en l’absence d’autorisation de la Cnil. Cass com 4-10-2011 n° 10-21954
Petit-déjeuner débat du 30 novembre 2011 – Céline Avignon a animé, aux côtés de Marc Gallardo, un petit-déjeuner débat consacré au nouveau régime des cookies défini par l’ordonnance du 24 août 2011 de transposition du nouveau « Paquet télécom ».
La 33ème Conférence internationale des Commissaires à la protection des données et à la vie privée s’est tenue à Mexico début novembre 2011.
Mathieu Prud’homme définit pour Stratégie internet les conditions d’une délégation e-commerce réussie. Celle-ci nécessite un examen scrupuleux du profil du délégataire e-commerce, la conclusion d’un contrat intégrant, à l’instar des contrats d’infogérance, une clause de réversibilité, la préservation du contrôle de la marque, ainsi que la détermination du mode de rémunération du délégataire e-commerce. Mathieu Prud’homme pour Stratégie internet, novembre-décembre 2011
Dans un arrêt du 3 novembre 2011, la Cour de cassation a précisé les conditions dans lesquelles un système de géolocalisation pouvait être mis en place afin de contrôler le temps de travail d’un salarié.
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