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Economie juridique Le manque à gagner résultant de la contrefaçon de DVD Le manque à gagner des victimes se chiffre à partir de la masse contrefaisante En 2005, deux sociétés ont édité et commercialisé sans droits des DVD de la série d’animation « Goldorak », sur internet et dans la grande distribution. Le Tribunal, saisi par les titulaires des droits d’exploitation de l’œuvre, a jugé que ces sociétés avaient commis des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et les a condamnées à verser 7 200 000 euros en réparation des préjudices des demandeurs (1). Cette première décision a été infirmée en appel (2) et la décision d’appel a fait l’objet d’un pourvoi devant la Cour de Cassation, qui a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel de Paris (3). Devant la cour d’appel de renvoi, les titulaires des droits évaluent leurs préjudices à plus de 38 millions d’euros. L’arrêt confirme le jugement concernant la contrefaçon, mais ne retient pas la concurrence déloyale (4). Le Tribunal avait alloué à ce titre plus de 4 800 000 d’euros aux titulaires des droits. La Cour relève qu’il n’existe pas de faits distincts de ceux relevant de la contrefaçon et que les titulaires des droits, qui n’ont jamais mis en vente leurs propres DVD, ne peuvent invoquer ni détournement de clientèle, ni de confusion entretenue dans l’esprit du public. L’enjeu Le manque à gagner du fait de la contrefaçon est évalué sur la base de la masse contrefaisante et de la marge qu’auraient réalisée les victimes en exploitant la masse contrefaisante. Les produits invendus ne sont pas pris en compte dans l’évaluation Le manque à gagner des titulaires des droits est chiffré sur la base du nombre de DVD contrefaisants fabriqués (masse contrefaisante) auquel est appliqué le « profit unitaire » (marge sur prix de vente unitaire) que les victimes auraient réalisé en commercialisant ces DVD, mais le détail du calcul n’est pas exposé. L’arrêt estime cependant que le stock de DVD invendus ne doit pas être pris en considération pour chiffrer le manque à gagner des victimes. Dans une autre décision récente (5), la Cour d’appel de Versailles a, au contraire, considéré qu’il n’y avait pas lieu de déduire les invendus de la masse contrefaisante pour chiffrer le manque à gagner résultant de la contrefaçon. Cette dernière décision appliquait les dispositions de la Loi de lutte contre la contrefaçon relatives à l’indemnisation des préjudices (6), alors que la décision « Goldorak », qui porte sur des faits antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi, ne les évoque pas. Cependant, ces dispositions ne fournissent aucune précision sur la méthode d’évaluation du manque à gagner, ni a fortiori de la masse contrefaisante. En l’espèce, alors que les titulaires des droits n’ont pas eux-mêmes commercialisé de DVD, la question (combien auraient-ils pu en vendre ?) aurait mérité d’être approfondie. En considérant, en outre, le retentissement des agissements sur l’image commerciale des victimes, l’arrêt confirme le montant du préjudice retenu, en première instance, au titre de la contrefaçon, soit une somme de 2 400 000 euros. La publication de la décision dans trois quotidiens est également ordonnée et les deux victimes obtiennent une somme de 50 000 euros chacune au titre de l’article 700 du Code de procédure civile. Les conseils Dès lors que les textes ne fixent aucune règle précise d’évaluation, le demandeur doit rapporter la preuve de l’étendue de son manque à gagner en justifiant du chiffre d’affaires et de la marge sur coûts variables qu’il aurait réalisée en l’absence de contrefaçon. (1)) TGI Paris 3e ch. 28-11-2005 (2) CA Paris 4e ch. 8-9-2006 (3) Cass. civ. 1re ch. 30-10-2007 pourvoi n°06-20455. (4) CA Paris 1re ch. 24-6-2009 (5) CA Versailles 12e ch. 2-4-2009 la Foir’fouille c. Carré Blanc (6) Loi 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon Paru dans la JTIT n°92/2009 p.11 (Mise en ligne Septembre 2009)

Marques et noms de domaine Statistiques OMPI Analyse des procédures UDRP administrées par l’OMPI en 2008 L’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) a rendu public, le 16 mars 2009, son analyse statistique annuelle des procédures Uniform Domain Resolution Policy (UDRP), qu’elle a gérées en 2008. Les résultats de cette analyse mettent en évidence que le nombre de plaintes déposées en 2008 (2329) est le plus important jamais atteint. La progression du nombre de plaintes déposées en 2008 par rapport à 2007 atteint plus de 8%. Cette hausse est toutefois moins prononcée que celle constatée les années précédentes. Cette procédure extrajudiciaire, rapide et peu coûteuse, a abouti à un règlement amiable avant décision dans 30% des cas. Par ailleurs, sur les litiges restants, les statistiques fournies par l’OMPI indiquent que l’expert saisi a accueilli la demande du requérant de suppression ou de transfert du nom de domaine dans 85% des cas. La biotechnologie, internet et l’informatique, la banque et la finance figurent parmi les secteurs d’activité des requérants les plus actifs auprès de l’OMPI. La France apparaît comme le deuxième pays présentant le plus de plaintes devant l’OMPI (10,69% des plaintes), mais reste loin derrière les Etats-Unis (43,81% des plaintes). L’introduction de nouvelles extensions et la dématérialisation de la procédure devraient participer à maintenir l’attrait de cette procédure, qui fêtera ses dix ans cette année. OMPI Genève, 16 mars 2009, PR/2009/585 (Mise en ligne Mars 2009) Autres brèves Dix ans après son adoption, la procédure UDRP fait face à de nouveaux défis (Mise en ligne Septembre 2009)

Dématérialisation et archivage électronique Comptabilité publique En cours…

Dématérialisation et archivage électronique Contrats L’« informatique offshore » : oui mais pas sans un encadrement contractuel adapté La délocalisation de tout ou partie d’un projet informatique (externalisation par une entreprise de tout ou partie de son informatique, opérations de tierce maintenance applicative, développement d’applications…) à l’étranger (Inde, Chine, Maroc, Tunisie) est de plus en plus prisée, et ce quel que soit le type d’offshore choisi (recourir directement à une SSII établie à l’étranger ou recourir à une SSII établie en France qui sous-traite une partie des prestations à l’étranger)(1). Les objectifs de l’offshore informatique sont notamment la réduction des coûts, des délais et une meilleure réactivité. Pour les atteindre et obtenir des prestations satisfaisantes, plusieurs garde-fous sont préconisés au plan précontractuel et contractuel. En particulier, pour partir sur de bonnes bases et anticiper les risques d’incompréhension, deux documents se révèlent plus que jamais indispensables : le cahier des charges définissant de manière minutieuse les besoins du client et prenant en considération le cas échéant les pratiques locales, à annexer au contrat de prestations de services conclu avec la SSII ; le plan d’assurance qualité (et/ou une convention de niveaux de services) définissant les indicateurs de qualité et seuils de tolérance (délais de réactivité), à annexer au contrat de prestations de services conclu avec la SSII. Pour assurer ensuite la bonne exécution du projet, outre l’affectation d’un personnel dédié à la maîtrise des fonctions de l’externalisation, il est recommandé d’inclure au contrat des clauses de reporting (le reporting sera réalisé à fréquence régulière et rapprochée), d’audit et de benchmarking (mécanisme d’ajustement des prix au regard de l’étude réalisée par un prestataire). Pour gérer la fin de contrat et la gestion des contentieux, une clause de réversibilité (plan de réversibilité régulièrement mis à jour afin de permettre la reprise par l’entreprise cliente ou par un autre prestataire des prestations réalisées par la SSII établie à l’étranger), une clause de loi applicable française et une clause d’arbitrage ou de médiation sont également incontournables. D’autres clauses contractuelles sont bien entendu à prévoir et en particulier dès lors que l’entreprise transfère des données à caractère personnel (noms, prénoms…) vers un pays n’assurant pas une protection adéquate (2) (Inde, Chine, Maroc…) les dispositions de la loi n°78-17 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés devront être respectées (clause de sécurité et de confidentialité, conclusion d’un contrat spécifique de flux transfrontières avec le prestataire conformément aux clauses types de la Commission européenne à annexer au contrat de prestations de services, réalisation des formalités préalables auprès de la Cnil et information des personnes concernées). Il appartient ainsi aux opérationnels et juristes de construire ensemble l’encadrement juridique des projets d’offshore informatique pour en assurer le succès. (1) Conformément aux dispositions de la loi n°75-1334 du 31 12 1975 relative à la sous-traitance (2) Au sens des dispositions de la loi n°78-17 et de la directive 95/46/CE.

Interview du mois Mme Micheline Suchod, Correspondant Informatique et libertés du Groupe Arcade, La gestion de projet Informatique et libertés : une opportunité organisationnelle pour l’entreprise ! En quoi consiste exactement la gestion de projet Informatique et libertés dans un groupe comme le vôtre ? Le Groupe Arcade, est composé de trente cinq entités en synergie, réparties dans toute la France. ESH (environ 60 000 logements locatifs sociaux), coopératives Hlm, Saci cap, filiales financières et immobilières, sociétés de promotion, association ; ce qui le positionne en généraliste de l’habitat. La mise en conformité de l’entreprise aux lois Informatique et Libertés (LIL) et notamment des organismes du logement social qui, de part leur activité traitent naturellement des données à caractère personnel, génère un véritable projet d’entreprise (1). Un projet de ce type se déroule en trois phases : l’instauration des conditions du projet, l’instauration des conditions de la légalité puis le maintient en condition opérationnelle de la légalité ; projet dont j’ai assuré la coordination en tant que « correspondant informatique et libertés » (CIL). Le questionnement au cœur de la démarche Informatique et Libertés « Quelles données ? Pour quelle finalité? » renouvelle le regard, tant sur les procédures que sur les pratiques métiers ou les attendus d’un progiciel. Au-delà du traitement des formalités, il faut identifier pour chaque métier, les impacts en matière d’organisation, de formation et de pratique professionnelle. Il faut aussi mobiliser tous les acteurs, du Directeur Général aux personnels de terrain. Pour cela, il faut agir pour faire partager une compréhension et des valeurs communes autour de ces lois. Cette approche a été déclinée pour chaque entité du Groupe compte tenu de leurs spécificités. Selon vous, quelles sont les composantes pour faire un bon gestionnaire de projet et un bon CIL ? Le projet de mise en conformité avec un corps de règles qui concernent la gestion des données dans l’entreprise se situe au carrefour de trois domaines : le juridique, le système d’information, l’organisation. Cela implique donc trois compétences. Les compétences Juridiques et Système d’information sont (dans une moindre mesure) des compétences dont la technicité n’est pas absolument dépendante de la connaissance de l’entreprise. Dès lors, elles peuvent être trouvées en interne ou en externe auprès de professionnels experts de ces métiers. La compétence organisationnelle, prise dans ses aspects « pilotage de projet – formation – évolution des métiers » requiert assurément une bonne connaissance de l’entreprise – de ses métiers – de sa spécificité organisationnelle – de ses leviers d’actions et de ses vecteurs intrinsèques de communication. Ces trois composantes sont nécessaires pour assurer la fonction de CIL dont on pourrait dresser le portrait robot de la manière suivante : une personne ayant une sensibilité Informatique et Libertés (sans être nécessairement un professionnel du droit), une bonne compréhension des problématiques des systèmes d’information, mais maîtrisant nécessairement l’organisation de l’entreprise et ses rythmes ainsi qu’une capacité affirmée de pilotage en mode projet dans un environnement à convaincre. Dans le cadre du projet de mise en conformité, la désignation pertinente d’un CIL est un facteur clé de réussite. Qu’avez-vous à dire aux entreprises qui ont encore des réticences à lancer un tel chantier ? Le projet de mise en conformité dans l’entreprise est dans tous les cas un vaste chantier. C’est une aventure qui va de l’organisation à l’analyse métier en passant par la pédagogie, l’arbitrage entre des contraintes divergentes et le sentiment d’être un peu un explorateur. Néanmoins les lois I et L ayant une logique intrinsèque, car issues d’un projet éthique et juridique cohérent, lorsqu’on passe au crible l’entreprise à l’aune du respect de ces lois et de leurs conséquences, on fait principalement apparaître un certain nombre de « no man’s land » organisationnels. L’impact de la mise en conformité à ces lois doit être pris comme une opportunité organisationnelle et une réelle occasion pour l’entreprise de rétablir le cap en matière de procédure interne et de mode opératoire. Le projet est un succès s’il cesse d’être un projet, et se transforme en valeur pérenne de l’entreprise. (1) Il a fait l’objet d’un mémoire dans le cadre du Diplôme d’Etudes Supérieures du Management de l’Information obtenu à l’ Université de technologie de Compiègne 2008-2009 Interview réalisée par Isabelle Pottier, avocat. Parue dans la JTIT n°92/2009

Evénement Presse-TV L’Usine Nouvelle 2009 www.usinenouvelle.com Articles reproduits avec l’aimable autorisation de L’Usine nouvelle 27 août 2009 Claudine Salomon, Anne-Sophie Cantreau Un nom de marque doit avoir un caractère « distinctif » 7 mai 2009 Philippe Ballet Une nouvelle norme pour l’archivage électronique 16 février 2009 Frédéric Forster Favoriser coûte que coûte l’accès des usagers au très haut débit 29 janvier 2009 Laurence Tellier-Loniewski Comment sécuriser juridiquement un projet open source

Evénement Presse-TV L’Usine Nouvelle 2009 Archimag Articles reproduits avec l’aimable autorisation de Archimag Juillet-Août 2009 Philippe Ballet Rédiger un contrat d’externalisation béton

Edito Loi création et internet (HADOPI) : de nouvelles obligations pour les FAI Un assouplissement imposé par le Conseil constitutionnel … Si la loi du 12 juin 2009 « Création et internet » (1) a suscité de vifs débats sur les obligations mises à la charge de l’abonné à un service d’accès à internet et les sanctions correspondantes, il ne faut pas pour autant oublier qu’elle a aussi des conséquences importantes pour son cocontractant : le fournisseur d’accès à internet (FAI). Le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions qui imposaient au FAI, sous peine de 5 000 € d’amende, de suspendre l’abonnement de l’abonné ayant fait l’objet d’une telle sanction et de vérifier, avant tout nouveau contrat d’abonnement ou tout renouvellement, si l’abonné est inscrit sur le répertoire des personnes qui ont fait l’objet d’une telle sanction. Mais la loi impose encore de nombreuses autres obligations au FAI. … mais toujours de nombreuses obligations, en particulier d’information… Le FAI doit faire figurer dans ses contrats la mention « claire et lisible » de l’obligation pour l’abonné de veiller à ce que l’accès ne porte pas atteinte au droit d’auteur, ainsi que des mesures qui peuvent être prises par la Commission de protection des droits (2). Le contrat doit aussi rappeler les sanctions pénales et civiles encourues en cas de violation des droits d’auteur et des droits voisins. Tout abonné doit être informé sur l’offre légale de contenus en ligne, l’existence de moyens de sécurisation, ainsi que sur les dangers des pratiques ne respectant pas le droit d’auteur. Ces obligations ne sont applicables qu’à compter de la première réunion de l’Hadopi ou le 1er novembre 2009 au plus tard. Le FAI doit également proposer au moins un des moyens de sécurisation figurant sur la liste des moyens labellisés par l’Hadopi, prévue à l’article L. 331-32 du CPI (3). Cette obligation est d’effet immédiat, alors même que les dispositions de l’article L. 331-32 ne sont pas entrées en vigueur. La plus grande interrogation demeure dans l’absence de sanction définie par la loi. Le FAI sera-t-il responsable des agissements de l’abonné qui n’a pas été informé ? …la responsabilité pénale rétablie par le projet de loi Hadopi 2 Le projet de loi Hadopi 2 (4) prévoit que le fait, pour le FAI, « de ne pas mettre en œuvre la peine de suspension qui lui a été notifiée est puni d’une amende maximale de 5 000 euros ». Il est donc recommandé aux FAI d’anticiper les procédures de suspension des abonnements, notamment en intégrant la description de ces procédures dans leurs contrats. (1) Loi 2009-669 du 12 juin 2009 (2) CPI, art. L.331-35. (3) LCEN, art. 6. (4) Projet Hadopi 2, adopté par le Sénat le 8-7-2009. Mathieu Prud’homme Avocat, Directeur du département Internet contentieux mathieu-prud’homme@alain-bensoussan.com Paru dans la JTIT n°92/2009 (Mise en ligne Septembre 2009)

Evénement Interview Lci.fr 2009 22 juillet 2009 Interview de Frédéric Forster Google peut-il vous traiter d’arnaqueur? Suite au lancement d’une nouvelle fonctionnalité par Google, intitulée Google Suggest, le Centre National Privé de Formation à Distance (CNFDI) l’a assignée le 10 juillet dernier devant le juge des référés, pour se voir ensuite débouté. Le CNFDI agissait en réparation du préjudice résultant de l’association du mot « Arnaque » à son propre nom par le moteur de recherche de Google. Maître Frédéric Forster commente pour Lci.fr la décision du Tribunal de grande instance de Paris, venant à l’encontre d’une précédente décision du Tribunal de commerce de Paris, rendue le 7 mai dernier… (Lire l’interview…)

Informatique et libertés Jurisprudence – Europe 2009 Date Juridiction Références Commentaires 07 05 2009 Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) Arrêt n°C-553/07 M. R… c/ College van burgemeester en wethouders van Rotterdam (collège des bourgmestre et échevins de Rotterdam)

Informations légales Conformément aux dispositions de l’article 6 III 1° de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, nous vous informons que : le présent site est la propriété de Alain Bensoussan Selas, au capital de 5 286 000 euros, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 452 160 856, dont le siège social est situé 29, rue du Colonel Pierre Avia 75508 Paris cedex 15 (e-mail : paris@alain-bensoussan.com ; téléphone : 01.41.33.35.35) ; le directeur de la publication du site est Alain Bensoussan en qualité de Président ; la société assurant l’hébergement est Alain Bensoussan Selas. Conditions d’utilisation PREAMBULE Les utilisateurs ne peuvent bénéficier des services qui leur sont proposés sur le site que sous réserve de l’acceptation des présentes conditions générales. L’utilisateur du site reconnaît avoir pris connaissance des présentes conditions d’utilisation et s’engage à les respecter. 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Cnil (Commission nationale de l’informatique et des libertés) : Créée en 1978, la Cnil a pour but de permettre à quiconque se sachant répertorié dans un traitement de données de vérifier et de modifier la qualité des données le concernant. Elle vérifie également le cadre dans lequel ces traitements sont ou seront traités, afin de garantir le respect de la personne humaine.

Vidéosurveillance Infos, le 17 juin 2009 Technosurveillance et technoprotection « Le développement de toutes les techniques de surveillance suppose la maîtrise d’un cadre juridique qui est aujourd’hui complexe. Il faut trouver un équilibre entre droit à la vie privée et droit à la sécurité. Un système de vidéosurveillance illégal n’est pas un système de vidéoprotection opérationnel, assure Alain Bensoussan, interviewé lors des 3èmes Assises nationales de la vidéosurveillance urbaine… »  

Flash info L’encadrement du portage salarial La loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises contient entre autre des dispositions visant à légaliser la pratique du portage salarial. Elles permettent à des sociétés dites de travail à temps partagé de « mettre à disposition d’entreprises clientes du personnel qualifié qu’elles ne peuvent recruter elles-mêmes en raison de leur taille et de leurs moyens » (art.22 de la loi, introduisant un chapitre IV bis, intitulé « Travail à temps partagé » : art. L. 124-24. à L. 124-32 du code du travail). Loi n° 2005-882 du 2 août 2005

Evénement Interview d’Alain Bensoussan Magazine 8-Fi Émission spéciale 8-MAX, le 1er juillet 2009 Téléchargement : traque sur internet Dans son émission du 1er juillet 2009, 8-Fi revient sur l’actualité des derniers mois et notamment sur la traque et la cyberveille sur internet. Maître Bensoussan évoque les dernières lois marquantes de ce premier semestre qui vont avoir un impact mageur sur notre vie numérique…

Edito Les pouvoirs de sanction de l’Hadopi déclarés inconstitutionnels Pas de suspensions automatiques de l’abonnement internet Le Conseil constitutionnel vient de censurer les pouvoirs de sanction de l’Hadopi (Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet). Dans sa décision du 10 juin 2009 (1), le Conseil affirme, tout d’abord, la constitutionnalité de l’obligation générale de surveillance mise à la charge de tout titulaire d’un accès à internet, qui doit veiller à ce que son accès ne soit pas utilisé à des fins de contrefaçon (2). En revanche, il considère qu’est inconstitutionnel le principe selon lequel le titulaire de l’accès est responsable de tout acte de contrefaçon commis grâce à sa connexion, sauf s’il démontre qu’il a mis en œuvre l’un des moyens de sécurisation labellisés par l’Hadopi, qu’il y a eu une utilisation frauduleuse de sa connexion ou encore qu’il existe un cas de force majeure. Pour le Conseil, ce renversement de la charge de la preuve induit, à l’encontre du titulaire de l’accès à internet, une présomption de culpabilité contraire à l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Le Conseil considère que la coupure de l’accès à internet, comme sanction des manquements à l’obligation de surveillance, est inconstitutionnelle, en ce qu’elle est prononcée par l’Hadopi. Le droit à la libre communication des pensées et des opinions, reconnu par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (art. 11), implique la liberté d’accès aux services de communication au public en ligne. Seule une juridiction peut avoir le pouvoir de restreindre l’exercice de cette liberté. La partie non censurée d’Hadopi promulguée Le Conseil a validé la disposition permettant aux titulaires de droits de propriété intellectuelle, en présence d’un site contrefaisant, de saisir le tribunal de grande instance (éventuellement en référé) afin de le voir prononcer toute mesure propre à prévenir ou à faire cesser les actes de contrefaçon (3). Cette disposition ne constitue pas une nouveauté ; depuis 2004, la loi pour la confiance dans l’économie numérique offre une telle possibilité et autorise même l’autorité judiciaire à intervenir dans le cadre d’une procédure non contradictoire (par requête) (art. 6 I de la LCEN). La loi a été promulguée, pour sa partie non censurée, le 12 juin 2009. Elle comporte notamment un ensemble de dispositions venant modifier, de manière importante, le régime des droits des journalistes sur leurs articles de presse. Le Gouvernement a, par ailleurs, annoncé qu’un texte sur les sanctions devrait prochainement être proposé. (1) Déc. n°2009-580 DC du 10-6-2009 (2) Art. 11 de la loi et 1er al. du futur art. L. 336-3 du CPI (3) Art. 10 de la loi et futur art. L.336-2 du CPI Laurence Tellier-Loniewski Avocate, Directrice du pôle Propriété intellectuelle laurence-tellier-loniewski@alain-bensoussan.com Anne Belmont Avocate, Collaboratrice au sein du pôle Propriété intellectuelle anne-belmont@alain-bensoussan.com Paru dans la JTIT n°90-91/2009 (Mise en ligne Juillet 2009)

Evénement Interviews Magazine 8-Fi Téléchargement : traque sur internet (Alain Bensoussan pour Magazine 8-Fi, le 1er juillet 2009) Les événements marquants du secteur des TIC en 2007 (Alain Bensoussan pour Le Magazine 8-Fi , le 1er juillet 2007) L’actualité des nouvelles technologies (Alain Bensoussan pour Le Magazine 8-Fi , le 6 mai 2007) Le bilan de la législature sur les NTIC (Alain Bensoussan pour Le Magazine 8-Fi , le 4 mars 2007) Vers l’identité numérique ? (Alain Bensoussan pour Le Magazine 8-Fi , le 21 janvier 2007)

Informatique et libertés Jurisprudence – Europe 1978 Date Juridiction Références Commentaires 06 09 1978 Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) Requête n°5029/71 M. K. et autres c/ Allemagne