Actualités

Economie juridique Les grands principes de la réparation La réparation intégrale des préjudices dans la limite des conclusions des parties Tout préjudice dont l’existence est reconnue doit être réparé intégralement, sans qu’il en résulte ni perte ni profit pour la victime. Ce principe est à l’origine de plusieurs autres principes d’indemnisation. Cass, Civ. 1, le 22 novembre 2007 n° pourvoi 06-14174 : « la réparation d’un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice ». La réparation vise à replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit. Cass. Civ 2, 5 juillet 2001, pourvoi n°99-18712. Le juge qui reconnaît l’existence d’un préjudice ne peut se prononcer au-delà des conclusions des parties, c’est-à-dire que le montant de la réparation qu’il prononce ne peut dépasser les demandes d’indemnisation de la partie lésée. Cass. Crim., 19 février 2003, pourvoi n°02-81422 : « Les juges du fond doivent se prononcer dans les limites des conclusions dont ils sont saisis ».

Evénement – Petit-déjeuner débat   Le petit-déjeuner débat aura lieu le 17 décembre 2008 de 9h00 à 11h00 (accueil à partir de 8 h 30), dans les locaux de ALAIN BENSOUSSAN, 29 rue du Colonel Avia 75015 ParisPhilippe Ballet animera un petit-déjeuner débat consacré aux stratégies à adopter par les entreprises afin d’éviter la mise en œuvre de leur responsabilité. L’application par les entreprises des nombreux textes environnementaux est devenue une véritable gageure compte tenu de leur multiplication et de leur éparpillement. A ceci s’ajoute la facilitation de l’engagement de leur responsabilité notamment par la récente loi n°2008/757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement. Elles doivent donc gérer un risque juridique majeur en matière environnementale. En conséquence, les entreprises ne peuvent plus se contenter d’une adaptation juridique au coup par coup : l’anticipation grâce à une approche stratégique est devenue indispensable. Pour ce faire, la mise en place d’un système de management environnemental (ISO 14 000 ou EMAS) et le recours à un correspondant environnement constituent le moyen le plus efficace.

Fiscalité/Société Salariés La position de l’AMF sur certains instruments de rémunération des salariés… La loi de finances pour 2005 (1) a introduit en droit français un dispositif permettant aux sociétés par actions (2), cotées ou non cotées, françaises ou étrangères, d’attribuer gratuitement des actions à leurs salariés et à leurs mandataires sociaux (3). Des actions gratuites peuvent être attribuées au sein de groupes de sociétés. Les sociétés par actions peuvent consentir sous certaines conditions, des options de souscription ou d’achat d’actions (4) en faveur de ces derniers. Les bénéficiaires détenant individuellement plus de 10 % du capital social ne peuvent bénéficier d’une telle attribution. L’intérêt de ce mode d’attribution repose principalement sur son coût relativement faible par rapport aux autres moyens de rémunération et sur ses modalités avantageuses de mise en oeuvre. Concernant les sociétés anonymes, la détermination des conditions d’attribution et de l’identité des bénéficiaires relève du conseil d’administration (ou du directoire), la décision d’émission d’actions gratuites étant prise par l’assemblée générale extraordinaire. La propriété des actions est acquise au terme d’un délai de deux ans, l’attribution des actions devenant alors définitive. Un délai de conservation obligatoire de deux ans est également imposé aux bénéficiaires à compter duquel les actions peuvent être revendues. La question a souvent été posée de savoir si, dans le cadre des sociétés cotées, les plans d’attribution d’actions gratuites et les plans d’options de souscription ou d’achat d’actions devaient donner lieu à l’établissement d’un prospectus soumis au visa de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF). Selon l’AMF, l’attribution d’actions gratuites ne donnant lieu à aucune contrepartie financière, une telle opération n’est pas constitutive d’un appel public à l’épargne ; sa mise en œuvre n’est donc pas subordonnée à l’établissement d’un prospectus soumis au visa de l’AMF. Les options de souscription ou d’achat d’actions n’étant pas des instruments financiers (car non transmissibles ni par inscription en compte, ni par tradition), l’AMF considère que les plans d’options n’entrent pas dans le champ de la définition de l’appel public à l’épargne et que leur attribution n’est donc pas subordonnée à l’établissement d’un prospectus soumis à son visa. L‘exercice de ces options n’est pas constitutive d’un appel public à l’épargne, dès lors qu’elle n’est que l’exécution de l’attribution préalable des options. Elle ne donne donc pas lieu à l’établissement d’un prospectus soumis au visa de l’AMF. En revanche, l’admission aux négociations sur un marché réglementé des actions résultant de l’exercice des options de souscription constitue, conformément aux dispositions de l’article L 411-1 du Code monétaire et financier, une opération d’appel public à l’épargne qui peut être dispensée de l’obligation d’établir un prospectus, soit sur le fondement de l’article 212-5 1° du règlement général de l’AMF, si au total, moins de 10 % du nombre d’actions, calculés sur une période de 12 mois ont été admis aux négociations sur le même marché réglementé, soit sur le fondement de l’article 212-5 6° du même règlement général. Notes (1) Loi n°2004-1484 du 30/12/2004 (2) SA, SAS et SCA (3) Code de com. art. L.225-197-1 à L.225-197-5 (4) Code de com. art. L.225-177-1 à L.225-186 Paru dans la JTIT n°74/2008 p.8

Evénement Presse-TV www.01net.com/ 2008 17 octobre 2008 Trois mois de prison ferme pour avoir vendu des logiciels piratés sur eBay Interview de Mathieu Prud’homme Un internaute, qui faisait le commerce de logiciels piratés sur eBay, a été condamné en justice, le 4 septembre dernier, à trois mois de prison ferme et 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice matériel et l’atteinte à l’image de la société éditrice du logiciel contrefait. Mathieu Prud’homme analyse cette décision à la lumière d’un jugement rendu récemment en Belgique dans une affaire similaire… (Lire l’interview)

Contentieux informatique Administration de la preuve La réalisation d’un constat sur internet obéit à des règles très strictes Qu’il soit réalisé par un huissier ou un agent assermenté, un constat sur internet obéit à des règles très strictes définies par les tribunaux depuis déjà quelques années maintenant. La Cour d’appel de Paris vient ainsi de rejeter un constat d’huissier pour ne pas les avoir respectées. Une société proposant des formules d’abonnement haut débit (ADSL) sous la marque « Netpratique » a fait constaté par huissier que la saisie de sa marque comme mot clé sur le moteur de recherche Google faisait apparaître une annonce « adwords » incitant les internautes à se diriger vers un site qui proposait la souscription d’abonnements internet auprès de sociétés concurrentes comme AOL. Après avoir protesté auprès de Google France, un nouveau constat d’huissier sur la recherche Google du même mot clé révèle que l’annonce « adwords » est faite au nom d’AOL. Elle décide donc d’assigner la société AOL France pour contrefaçon de marques et concurrence déloyale. Le tribunal a refusé d’accorder la moindre valeur probante au constat établi dès lors que l’huissier n’a pas précisé l’existence d’un serveur proxy ni indiqué avoir vidé ses « caches » afin d’être certain que la page affichée était réellement celle qui était en ligne à la date et à l’heure du constat et non une page présente dans la mémoire du serveur proxy. La Cour d’appel de Paris vient de confirmer le jugement en considérant qu’elle ne rapportait pas la preuve que sa concurrente utilisait son nom pour attirer sa clientèle, le procès-verbal de l’huissier n’établissant pas que la page litigieuse était réellement en ligne au jour où il a été rédigé. Elle a donc refusé d’engager la responsabilité d’AOL. CA Paris 17 novembre 2006 (Mise en ligne Novembre 2006) Autres brèves Constat sur internet et compétence de l’Agence pour la Protection des Programmes (Mise en ligne Avril 2008) Des procès-verbaux de constat de plus en plus souvent annulés par les tribunaux (Mise en ligne Avril 2007) La réalisation d’un constat sur internet obéit à des règles très strictes (Mise en ligne Novembre 2006) Le recours à des mesures d’instruction (Mise en ligne Février 2007) La contrefaçon de logiciel : une question de preuve avant tout ! (Mise en ligne Juillet-Août 2006) La saisie-contrefaçon de logiciel (Mise en ligne Juillet 2000)

Edito L’externalisation de la gestion des archives publiques La gestion des archives publiques par des entreprises privées Promulguée le 15 juillet 2008, la loi relative aux archives est applicable tant aux archives papier qu’aux archives électroniques, orales et audiovisuelles. Le nouveau dispositif est également étendu aux archives privées classées en raison de leur « intérêt public ». Le texte intègre toujours dans le périmètre des archives publiques les archives détenues par toute personne morale de droit public ou de droit privé chargée de la gestion d’un service public, dans le cadre d’une mission de service public. Ce texte a notamment pour finalité d’adapter le droit applicable aux archives publiques, de faciliter l’accès des citoyens aux archives et d’attribuer un statut juridique aux archives des autorités publiques, dont la conservation est désormais susceptible d’être confiée à des prestataires privés. Cette faculté est strictement encadrée par la loi puisque seules les archives publiques non soumises à l’obligation de versement dans un service public d’archives sont concernées, de même que les archives courantes et intermédiaires, à l’exclusion des archives définitives. Consacrant une pratique développée depuis une vingtaine d’années sans encadrement juridique, la loi instaure pour ces entreprises spécialisées dans l’archivage un régime d’agrément préalable et de contrôle scientifique et technique de la Direction des Archives de France. Une protection renforcée par le réajustement des sanctions pénales La protection consentie aux archives publiques est consolidée par l’aggravation des sanctions pénales prévues en ce domaine. 4Ainsi, les personnes détentrices d’archives publiques qui utilisent leurs fonctions pour détourner, soustraire, ou détruire sans autorisation des archives encourent désormais une peine de trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende. Le renforcement des peines encourues vaut également pour les archives privées classées comme archives historiques présentant un intérêt public, dont le régime est désormais aligné sur celui des objets mobiliers classés. Loi n°2008-696 du 15 juillet 2008 relative aux archives Philippe Ballet Avocat, Directeur du département Internet conseil philippe-ballet@alain-bensoussan.com Paru dans la JTIT n°82/2008

CCSDN (Commission consultative du secret de la défense nationale ) : Instituée par la loi n°98-567 du 8 juillet 1998, la CCSDN est une autorité administrative indépendante, dont la saisine est la prérogative des juridictions françaises. Aux termes de la loi, elle a pour principale mission d’émettre « un avis sur la déclassification et la communication d’informations ayant fait l’objet d’une classification en application des dispositions de l’article 413-9 du code pénal, à l’exclusion des informations dont les règles de classification ne relèvent pas des seules autorités françaises« . Située rue Saint-Dominique à Paris, la Commission se compose de 5 membres nommés par le Président de la République pour une durée de 6 ans non renouvelable.

Evénement – Petit-déjeuner débat « Responsabilité de l’entreprise et enjeux environnementaux » Comment anticiper ? Quelle stratégie adopter ?Le petit-déjeuner débat aura lieu le 18 novembre 2008 de 9h00 à 11h00 (accueil à partir de 8 h 30), dans les locaux de ALAIN BENSOUSSAN, 29 rue du Colonel Avia 75015 ParisDidier Gazagne animera un petit-déjeuner débat consacré aux stratégies à adopter par les entreprises afin d’éviter la mise en œuvre de leur responsabilité. L’application par les entreprises des nombreux textes environnementaux est devenue une véritable gageure compte tenu de leur multiplication et de leur éparpillement. A ceci s’ajoute la facilitation de l’engagement de leur responsabilité notamment par la récente loi n°2008/757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement. Elles doivent donc gérer un risque juridique majeur en matière environnementale. En conséquence, les entreprises ne peuvent plus se contenter d’une adaptation juridique au coup par coup : l’anticipation grâce à une approche stratégique est devenue indispensable. Pour ce faire, la mise en place d’un système de management environnemental (ISO 14 000 ou EMAS) et le recours à un correspondant environnement constituent le moyen le plus efficace. Nous vous proposons, au cours d’un petit-déjeuner débat, d’échanger les expertises et les expériences sur ces différents sujets. Le programme et l’agenda complet sont en ligne sur notre site (inscription gratuite).

Internet contentieux Pénal numérique La compétence internationale des juridictions françaises en matière de délit commis sur internet En matière de conflits de juridictions relatifs à un dommage subi par voie d’internet en France, les juridictions françaises doivent recherchent l’ensemble des critères permettant de déterminer que le site en question était bien orienté vers les internautes français, telle que la langue utilisée et la disponibilité pour ce public des produits vendus, pour fonder leur compétence afin de réparer le préjudice subi localement. C’est ce que vient de rappeler la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 septembre 2008. Dans cette affaire, le directeur de publication du journal italien Il Foglio était poursuivi en France pour avoir reproduit dans l’édition papier et dans l’édition électronique du journal Il Foglio un article, sans l’accord de son auteur et sans l’accord du journal Le Monde, éditeur exclusif de l’article. La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 25 septembre 2007, avait rejeté l’exception d’incompétence des juridictions françaises soulevée par le prévenu aux motifs qu’ « en matière de contrefaçon sur le réseau internet est compétente la juridiction dans le ressort de laquelle il est possible d’avoir accès au site litigieux ». La Cour de cassation a estimé que la cour d’appel n’avait pas justifié sa décision car il lui « appartenait de vérifier si les faits avaient été commis en France dès lors que la perpétration de la contrefaçon sur le territoire français est un élément constitutif de cette infraction ». Deux théories s’opposent sur la question de la compétence internationale des juridictions françaises en matière de délit commis sur internet : la théorie de l’acccessibilité du site et celle de l’orientation. Selon la théorie de l’accessibilité, les juridictions françaises sont compétentes dès lors que le site est accessible en France. Cette théorie a été retenue par la Cour de cassation pour fonder la compétence des juridictions françaises dans l’arrêt Castellblanch du 9 décembre 2003. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a jugé que le fait que la contrefaçon ait lieu sur un site internet, « fût-il passif », accessible en France, rendait les juridictions françaises compétentes. La théorie de l’accessibilité constitue un critère de rattachement dangereux qui consacre la compétence universelle des juridictions françaises en matière de délit commis sur internet. En effet, tous les sites internet sont par définition accessibles en tous points du globe dès lors qu’une connexion au réseau est possible. A suivre la théorie de l’accessibilité, les tribunaux français seraient donc compétents, quelque soit le site internet litigieux, même si ce site ne présente aucun rattachement objectif avec la France. Selon la seconde théorie, la théorie de l’orientation, les juridictions françaises ne doivent se reconnaître compétentes qu’à la condition que le site soit orientée vers le public français. Autrement dit, les tribunaux français ne devraient se reconnaître compétents que si le site litigieux présente un rattachement suffisant avec la France. Plusieurs indices peuvent être retenus pour caractériser l’orientation d’un site vers le public français : la rédaction du contenu du site en français, le paiement en euro, l’affichage double du prix HT, TTC et du taux de TVA français, la possibilité de se faire livrer le produit commandé en France… La Cour de cassation a adopté la théorie de l’orientation dans l’arrêt Hugo Boss du 11 janvier 2005 dans lequel elle avait jugé que les juridictions françaises ne devaient se reconnaître compétentes qu’à la condition que le site internet en cause soit orienté vers le public français, puis dans l’arrêt Lancôme du 10 juillet 2007. Par l’arrêt Le Monde du 9 septembre 2008, elle confirme ainsi sa position en faveur de la théorie de l’orientation. Cass crim 9 septembre 2008 (Mise en ligne Novembre 2008) Autres brèves La protection d’un système informatique par un dispositif de sécurité n’est pas une condition d’application de la loi Godfrain (Mise en ligne Novembre 2008) Accès non autorisé à un système informatique dépourvu de dispositif de sécurité (Mise en ligne Octobre 2008) Coopération judiciaire pénale : vers un casier judiciaire européen… (Mise en ligne Février 2008) Téléchargement illégal : une relaxe pour non respect de la loi informatique, fichiers et libertés (Mise en ligne Décembre 2006) Vol d’identité d’une personne physique et phishing (Mise en ligne Juillet 2006) L’atteinte aux systèmes d’information : une menace bien réelle (Mise en ligne Juin 2006) Saturer un serveur internet : une attaque sévèrement sanctionnée (Mise en ligne Mai 2006) L’introduction frauduleuse de données pirates dans un système (Mise en ligne Décembre 1997) L’utilisation de marques à titre de métatags (Mise en ligne Août 1997)

Actualité Dématérialisation : signature du premier acte authentique sur support électronique La signature du premier acte authentique sur support électronique, le 28 octobre 2008, au Conseil supérieur du notariat, préfigure la dématérialisation totales des actes notariés en France et s’inscrit dans une politique plus vaste de la dématérialisation des échanges et des documents amorcée par l’Etat depuis plus d’une dizaine d’années. La dématérialisation représente des enjeux économiques, technologiques et sociaux majeurs. Cela implique la mise en place de nombreuses applications, conformément à des exigences juridiques utilisant les garanties de sécurité liées à la signature électronique et aux techniques associées. La loi du 13 mars 2000, la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004 et l’ordonnance du 16 juin 2005 et leurs décrets et arrêtés ont permis de définir les contours de l’acte authentique sur support électronique (AASE). Comme l’acte authentique sur support traditionnel, l’AASE répond aux garanties de sécurité juridique, d’authenticité, de conservation et présente les caractéristiques de force probante, date certaine et force exécutoire. La mise en place de l’AASE vise à faciliter la consultation, rendre les transactions plus rapides et accélére la mise à disposition. Depuis la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, le Code civil distingue la signature électronique dite « simple » de la signature électronique présumée fiable (art. 1613-4 al. 2 du Code civ.). Bien que la signature électronique « simple » soit largement plébiscitée, seule un procédé de signature électronique sécurisé peut être utilisé pour les actes authentiques (Décr. n°2005-972 et 973 du 10 août 2005). La loi du 21 juin 2004 dite LCEN, l’article 1108-1 du Code civil permettent l’établissement d’un acte authentique exigé ad validitatem sous forme électronique. Enfin, les décrets n°2005-972 et n°2005-973 du 10 août 2005, modifiant respectivement le décret du 29 février 1956 relatif au statut des huissiers de justice et le décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, montrent comment établir un acte authentique sous forme électronique. Conformément à l’article 1316-4 du Code civil, l’acte doit être signé par le notaire au moyen d’une signature électronique sécurisée. Les dispositions se réfèrent explicitement au décret n°2001-272 du 30 mars 2001 pris en application de ce texte. La signature électronique sécurisée ne peut être utilisée que par le notaire instrumentaire. Techniquement, l’authenticité de la signature électronique du notaire est garantie par la clé REAL. Il s’agit d’une clé USB sécurisée qui contient l’ensemble des éléments d’identification du notaire, ainsi que sa signature. Chaque notaire en possède déjà une et l’utilise dans le cadre de ses échanges avec la conservation des hypothèques (télé@ctes). L’ensemble des actes dématérialisés sera conservé et centralisé. Les AASE seront stockés au minutier central électronique où ils seront conservés au moins soixante quinze ans avant d’être versés aux archives départementales. Il est à noter que l’acte notarié peut être établi à distance. Si la présence physique reste essentielle à l’établissement de l’acte authentique, les parties peuvent être séparées. Dés lors, le consentement de la partie non présente devant le notaire instrumentaire doit être recueilli par un autre notaire. Les informations doivent être échangées de manière sécurisée par le biais du système de transmission de l’information agréé. L’acte devient parfait « lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique sécurisée ». Dossier de presse, Conseil supérieur du notariat, 28 octobre 2008 (Mise en ligne Novembre 2008) Emmanuel Walle Avocat, directeur du département Informatique et libertés Secteur public emmanuel-walle@alain-bensoussan.com

Evénement Presse-TV Radio Classique 2008 29 octobre 2008 Gare à l’avatar ! Interview d’Alain Bensoussan L’avatar, que ce soit sur Facebook, Second Life ou ailleurs, votre double virtuel, a une existence juridique. Mais attention à ce qu’il ne vous conduise pas là où vous n’avez pas envie d’aller ! Maître Alain Bensoussan, interviewé dans l’actualité high-tech, sur Radio Classique… (Ecouter l’interview)

Contentieux informatique Expertise informatique Les procédures d’expertise réformées La très grande majorité des litiges informatiques fait l’objet d’une expertise judiciaire dont les résultats sont extrêmement importants pour l’issue de la procédure. Dès lors, le rôle de l’expert judiciaire est prépondérant et l’expertise est une phase essentielle du procès. Le décret du 28 décembre 2005 a substantiellement modifié les conditions d’exécution des missions des experts judiciaires. Décret n°2005-1678 du 28.12.2005 (Mise en ligne Décembre 2005) Autres brèves ( )

Informatique La propriété des créations informatiques Le statut des créations informatiques : les logiciels Le chef comptable d’une société avait créé, pour les besoins de l’entreprise, un logiciel de comptabilité. S’estimant propriétaire de cette création, il entra en conflit avec sa hiérarchie, qui le licencia. A l’époque des faits, seule la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique était applicable. Celle-ci n’évoquant pas explicitement le logiciel dans la liste des œuvres de l’esprit protégeable par le droit d’auteur, il convenait de rechercher si la création du comptable comportait l’élément nécessaire et suffisant d’«originalité» pour la considérer comme propriété de son concepteur. Confirmant la position des juges du fond, la cour de cassation affirma qu’un programme d’ordinateur était une œuvre de l’esprit originale dans sa composition et son expression. Dans le même temps, la cour apporta une conception objective du critère d’originalité en énonçant quelques conditions contrastant avec la conception des ouvrages classiques, selon laquelle l’originalité s’entend de l’empreinte de la personnalité de l’auteur. L’auteur doit avoir fait preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique, la matérialisation de cet effort doit résider dans une structure individualisée, le logiciel doit porter la marque de l’apport intellectuel du créateur. Cet arrêt se situe dans un mouvement tendant à la reconnaissance de l’attribution de droits d’auteurs aux concepteurs de logiciels qui allait être consacré par la loi du 3 juillet 1985. Cass. Ass. plén., 7 mars 1986 Loi n°85-660 du 3 juillet 1985 (Mise en ligne Mars 1986) Autres brèves Les chiffres de la propriété industrielle en France en 2007 (Mise en ligne Février 2008)

Internet conseil Concurrence La loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs a été votée La loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs est parue au Journal officiel du 4 janvier 2008. Les derniers amendements adoptés par les sénateurs puis par les députés, lors de l’examen en seconde lecture du projet, l’ont assez profondément modifiée par rapport au projet que nous avions eu déjà l’occasion de commenter au cours du mois de novembre dernier. Ainsi, les mesures sectorielles relatives au secteur des communications électroniques, finalement adoptées par les parlementaires, sont les suivantes : la loi entérine le principe de la gratuité du temps d’attente aux services téléphoniques surtaxés. Elle précise que cette gratuité est valable jusqu’à ce qu’une personne physique prenne effectivement en charge la demande du consommateur et exclut de l’assiette de la facturation de l’appel la prise en charge par des automates (Serveur Vocal Interactif, notamment), couramment utilisés pour aiguiller les appels vers le bon interlocuteur. Il est à noter que cette gratuité, initialement présentée comme s’appliquant aux appels vers les centres de relations clientèle des opérateurs de services de communications électroniques (opérateurs mobiles ou fixes, fournisseurs d’accès internet), s’applique à tout service surtaxé, y compris dans d’autres secteurs d’activités (art. 16, insérant un article L. 121-84-5 au Code de la consommation) ; s’agissant des sommes versées d’avance par les consommateurs à leur fournisseur de services de communications électroniques, celles-ci devront leur être restituées, sous réserve que les factures émises et échues à la date de résiliation de leur contrat soient réglées, au plus tard dans les 10 jours à compter du paiement de la dernière facture et au plus tard dans les trente jours de la date de cessation du contrat. Pour ce qui concerne les éventuels dépôts de garantie, ce délai de 10 jours court à compter de la restitution au professionnel de l’objet garanti. Il convient de noter que la loi adoptée a introduit le principe d’une pénalité, à la charge du fournisseur de services de communications électroniques, qui, s’il devait restituer les sommes concernées au-delà des délais évoqués ci-avant, se verrait imposer l’obligation de majorer le montant à restituer de 50 %. Il convient de relever que les dépôts de garantie versés aux fournisseurs de services de communications électroniques ne portent pas nécessairement sur un « objet » mais peuvent également porter sur les services eux-mêmes, comme cela est prévu par exemple dans les conditions générales de certains opérateurs. En conséquence, le deuxième alinéa du nouvel article L.121-84-1 du code de la consommation, ne trouvera à s’appliquer que dans des cas vraisemblablement relativement limités, s’agissant, en tout cas, des dépôts de garantie portant sur la fourniture du service (art. 12, insérant un article L. 121-84-1 au Code de la consommation) ; la durée du préavis de résiliation des contrats de communications électroniques est désormais de 10 jours à compter de la réception par le fournisseur de services de la demande de résiliation. Ce délai de préavis sera applicable, dès juin 2008 , y compris aux contrats en cours d’exécution (art. 12, insérant un article L.121-84-2 au Code de la consommation) ; afin de mieux informer les consommateurs, les fournisseurs de services de communications électroniques seront obligés d’indiquer, sur leurs factures, la durée minimum restant à courir des contrats comportant une clause incluant une telle durée ; lorsque cette durée a expiré, les factures devront l’indiquer (art. 13, insérant un article L. 121-84-3 au Code la consommation) ; dans l’hypothèse où la souscription à un service accessoire de communications électroniques ouvre droit à une période de gratuité de ce service, le passage de cette période de gratuité à la période payante ne pourra avoir lieu qu’après avoir recueilli l’accord exprès du consommateur (art. 14, insérant un article L. 121-84-4 au Code la consommation); lorsqu’un fournisseur de services de communications électroniques propose à ses clients d’accéder à son service après-vente ou à un autre service d’assistance technique ou commerciale de traitement des réclamation, le numéro d’appel permettant d’accéder à ce service doit être un numéro du réseau fixe, non géographique et non surtaxé. Par ailleurs, lorsque cet accès se fait depuis le réseau de l’opérateur fournissant le service en question, aucune somme ne peut être facturée au consommateur, à quelque titre que ce soit, tant qu’il n’a pas été mis en relation avec un interlocuteur prenant en charge le traitement effectif de sa demande. Cette disposition semble donc exclure le temps d’attente, en ce compris lorsque la communication aboutit sur un serveur vocal interactif. Ces dispositions entreront en vigueur à compter du mois de mars 2008 (art. 16, insérant un article L. 121-84-5 au Code de la consommation; la durée minimum de la période initiale des contrats ne peut excéder 24 mois, qu’il s’agisse de la durée appliquée lors de la conclusion du contrat lui-même ou de celle appliquée lors d’une modification de ses termes. Lorsqu’un fournisseur de services de communications électroniques propose des contrats comportant une clause de durée minimale de 24 mois, il doit proposer, simultanément, la même offre pour une durée minimale n’excédant pas 12 mois et offrir au consommateur la possibilité de résilier, par anticipation, le contrat de 24 mois à compter de l’issue de la première période de 12 mois. L’indemnité de résiliation anticipée due par le consommateur ne peut, dans ce cas, excéder le tiers du montant dû au titre de la fraction restant à courir entre l’expiration de la période de 24 mois et la date de prise d’effet effective de la résiliation. Ces dispositions ne sont, toutefois, pas applicables aux contrats conclus avec des consommateurs agissant à titre professionnel (art. 17, insérant un article L. 121-84-6 au Code de la consommation) ; le fournisseur de services de communications électroniques devra justifier le montant des éventuels frais de résiliation qu’il facture à ses clients. Cette disposition ne vise cependant pas les frais de résiliation anticipée évoqués ci-dessus, qui suivent les règles prévues au contrat. Par ailleurs, les frais de résiliation facturés

Economie juridique Préjudices subis dans le cadre de la rupture de négociations contractuelles Développement d’une solution de téléphonie mobile embarquée La société Airbus France a été à l’origine de la création de la société Icarelink qui devait développer et mettre au point une solution permettant l’utilisation de téléphones mobiles GSM dans les avions commerciaux. Dans le cadre d’un accord de confidentialité conclu en 2003, elles fixent les grandes lignes de leur futur contrat de partenariat dont la signature est conditionnée à la réussite du programme d’expérimentation de la solution. Il est prévu qu’Icarelink développe la solution, et uniquement celle-ci, sous le contrôle d’Airbus France, qui pourra l’exploiter à titre exclusif pendant 4 ans à compter de la signature du contrat. En contrepartie, Airbus devra verser à Icarelink une avance de 800.000 €, lui assurer un revenu minimum de un million d’euros par an pendant les quatre années d’exclusivité, et lui verser des redevances proportionnelles aux revenus issus de l’exploitation commerciale de la solution. Bien qu’elle ait annoncé publiquement la réussite du programme, Airbus lance un appel d’offres pour un système de télécommunication mobile embarqué, puis annonce à Icarelink qu’elle n’est pas retenue pour ce programme. Icarelink a saisi le Tribunal de commerce de Toulouse qui a ordonné une expertise pour déterminer les conditions de la rupture des relations entre les deux sociétés et, le cas échéant, chiffrer les préjudices subis. L’enjeu La victime de la rupture abusive dont la survie aurait pu être compromise sans cette décision, obtient une indemnisation d’un montant total de 2 250 000 € au titre de l’exécution provisoire. Mais Airbus France peut demander la suspension de l’exécution provisoire et faire appel de cette décision. Dans le cadre d’un projet de partenariat non abouti Le Tribunal juge que les engagements futurs prévus par l’accord de confidentialité sont devenus contractuels dès lors qu’Airbus a annoncé le succès de l’expérimentation, condition de conclusion de l’accord définitif. Il retient le caractère abusif et brutal de la rupture des relations contractuelles (1). La société Icarelink, dont Airbus était le seul client, a subi des pertes d’exploitation suite à la rupture, évaluées à 698 571 € par celle-ci et à 192 169 € par le rapport d’expertise. La décision considère que cette dernière estimation apparaît bien fondée et fixe le montant de l’indemnisation à ce titre à 150 000 € en tenant compte d’une période d’évaluation plus courte. Icarelink demandait aussi à être indemnisée des 4 000 000 € qu’elle devait percevoir pour les 4 premières années d’exploitation. Sur ce point, le rapport d’expertise n’a retenu que la perte de marge brute, dès lors qu’Icarelink n’a pas eu à supporter les coûts d’exploitation, et pour une période de 2 ans seulement, car la solution n’avait pas été certifiée, soit 1 167 874 €. Après avoir annoncé une indemnisation minimale de 4 000 000 €, la décision ramène ce montant à 2 000 000 € en considérant que la technologie aurait pu devenir rapidement obsolète en s’appuyant sur l’évaluation du rapport d’expertise, fondée sur les résultats. Au titre des redevances sur l’exploitation commerciale de la solution et compte tenu du potentiel de ce marché, Icarelink invoquait une perte de chance de gain de 50 millions €. Le Tribunal ne s’estime pas suffisamment informé sur ce point et ordonne une nouvelle expertise pour chiffrer cette perte de chance de gains. Il accorde encore 100 000 € à Icarelink pour ses frais irrépétibles, incluant les coûts de la première expertise. Les conseils Sous réserve d’appel, cette première indemnisation, pourrait être considérablement augmentée à l’issue de la seconde expertise, ordonnée afin de chiffrer les gains non réalisés sur un marché en pleine expansion. TC Toulouse 25 septembre 2008 Paru dans la JTIT n°81/2008 p.11 (Mise en ligne Octobre 2008)

Actualité La Cnil modifie l’autorisation unique 005 encadrant le « credit scoring » Un établissement de crédit qui met en œuvre un traitement de données à caractère personnel doit effectuer des formalités préalables auprès de la Cnil au titre de l’article 22 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 modifiée. En matière d’octroi de crédit, les établissements de crédit évaluent le risque de défaillance des emprunteurs à l’aide de modèles statistiques établis par catégories d’emprunteur et de crédit. Il s’agit de la technique dite du « credit scoring ». Cette technique implique le traitement automatisé de données à caractère personnel relatives à l’emprunteur, aux membres de son foyer et à ses garants. Le crédit sera ainsi octroyé à un demandeur lorsque le risque statistique de défaillance qui lui est attaché sera jugé satisfaisant. Dans la mesure où le « credit scoring » est un traitement qui est susceptible « d’exclure des personnes du bénéfice d’un droit, d’une prestation ou d’un contrat en l’absence de toute disposition législative ou réglementaire », l’établissement de crédit ayant recours à cette technique devra, conformément à l’article 25 de la loi Informatique et libertés, déposer une demande d’autorisation auprès de la Cnil. Le 2 février 2006, la Cnil a publié une autorisation unique AU 005 relative aux traitements mis en œuvre par les établissements de crédit pour aider à l’évaluation et à la sélection des risques en matière d’octroi de crédit. Si un établissement de crédit remplit toutes les conditions posées par l’AU 005, il n’aura pas à déposer de demande d’autorisation, il suffira qu’il procède à un engagement de conformité à l’autorisation unique. S’il ne répond pas à toutes les conditions, il devra déposer une demande d’autorisation qui pourra exposer les seules caractéristiques non conformes à l’AU 005 de son traitement. L’autorisation unique AU 2005 a été modifiée le 9 juillet 2008 afin notamment d’interdire la prise en en compte du sexe du demandeur de crédit, et ce afin de lutter contre la discrimination. Le modèle de score utilisé ne devra pas avoir pour conséquence d’exclure ou de disqualifier une demande sur le fondement d’une variable ne se rapportant pas à la situation économique et financière des personnes physiques. L’établissement de crédit devra également permettre au demandeur qui s’est vu refuser l’octroi d’un crédit d’avoir un entretien visant à réexaminer sa demande de manière non automatisée. Les personnes concernées par le traitement (demandeurs du crédit, garants, etc.) devront être informées des traitements qui seraient mis en œuvre à des fins autres que l’instruction et la gestion de la demande de crédit. Enfin, lorsqu’un contrat conclu avec un commerçant est conditionné à l’acceptation d’une demande de crédit, ce commerçant apporteur d’affaires ne pourra utiliser les données du demandeur de crédit que pour la finalisation du contrat et ne pourra pas conserver ces données après la mise en place effective du financement. Si le dossier de demande de crédit est accessible en ligne, l’établissement de crédit devra créer un compte informatique provisoire et sécurisé permettant le traitement de la demande de crédit. Les établissements de crédit mettant en place de nouvelles méthodes de scoring devront donc veiller au respect de l’autorisation unique AU 005 pour pouvoir procéder à un engagement de conformité plutôt qu’à une demande d’autorisation. Autorisation unique n°AU-005 modifiée (Mise en ligne Octobre 2008) Chloé Torres Avocate, directeur du département Informatique et libertés chloe-torres@alain-bensoussan.com@alain-bensoussan.com

Informatique Les droits et obligations de l’utilisateur Les obligations de l’utilisateur dans l’expression de ses besoins Ayant conclu un contrat de fourniture d’équipement informatique dénommé « contrat de plan d’équipement », un grossiste en vêtements de prêt-à-porter assigna la société informatique à l’origine de la prestation en résolution du contrat, estimant que l’équipement était inadéquat. Le rapport d’expertise ayant conclu que l’inadaptation de l’équipement aux besoins du client s’expliquait par une insuffisante étude de ceux-ci par le grossiste et que les dysfonctionnements constatés pouvaient provenir d’une mauvaise utilisation ou d’une panne électrique, la cour d’appel a rejeté les demandes du grossiste. Le comportement du client a été qualifié d’irresponsable par les juges et l’échec du projet informatique a été mis à sa charge. Cette affaire démontre que l’absence de cahier des charges et de contrat de maintenance est jugée à l’heure actuelle anormale. CA Paris, 5e ch. civ. C, 6 novembre 1992 (Mise en ligne Mai 1995) Autres brèves Le partage des responsabilités dans l’échec d’un projet informatique (Mise en ligne Mai 2003) Les droits de l’utilisateur : la décompilation (Mise en ligne Décembre 1999) Le paiement du prix et l’exception d’inexécution (Mise en ligne Mai 1995) Les droits de l’utilisateur : la copie de sauvegarde (Mise en ligne Mai 1991)

CRDS : La Commission consultative de revue du spectre (CRDS) élabore des rapports de synthèse sur l’emploi à court terme du spectre et réalise des analyses sur les besoins à long terme. Elle est rattachée à la Commission de synthèse et de prospective en radiocommunication.

COMSIS : La Commission consultative des sites et servitudes (COMSIS) participe à l’instruction des dossiers d’implantation, de transfert ou de modification de stations radioélectriques soumis à l’avis ou à l’accord de l’Agence nationale des fréquences (ANFR) par le service des Sites et Servitudes qui reçoit de chaque opérateur souhaitant implanter un émetteur un dossier technique rassemblant des informations enregistrées dans une base de données gérée par ce service (Cartoradio). Elle a également pour rôle de définir les procédures et les modes opératoires en vue d’une meilleure compatibilité électromagnétique.