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Janvier 2006 Galette des rois : le lundi 9, à midi, en salle Miotte. Lettre Juristendances Lettre Juristendances Informatique & télécoms Veille légale Veille légale du 04 janvier 2006 Veille légale du 11 janvier 2006 Veille légale du 18 janvier 2006 Veille légale du 25 janvier 2006

Le nouveau régime fiscal des royalties Paru dans l’Usine Nouvelle le 8 avril 2004 Pierre-Yves Fagot Enjeu : La simplification du régime fiscal des produits de la propriété industrielle perçus par les inventeurs indépendants Mise en œuvre : La généralisation de l’application du régime des plus values à long terme aux redevances perçues Solution : Pouvoir démontrer un mien de dépendance entre le concédant et l’entreprise concessionnaire Une instruction du 26 janvier 2004 précise les modalités d’application des dispositions fiscales relatives aux produits d’exploitation de concession de brevets (BOI 5 G-2-04). Le régime fiscal des redevances tirées de la concession de licences d’exploitation, de brevets ou d’inventions brevetables, lorsqu’il existe un lien de dépendance entre le concédant et l’entreprise concessionnaire, a été modifié depuis le 1er janvier 2002 (Code gén. des impôts, art. 93-1-8° et 93 quater-I). La concession d’une licence d’exploitation est l’opération par laquelle l’inventeur (concédant), tout en conservant la propriété de son brevet ou d’une invention brevetable, concède à un tiers (concessionnaire) le droit d’exploiter son invention, par opposition à une cession, où le titulaire cède à autrui le droit de propriété qui lui est reconnu sur le brevet ou l’invention brevetable. Les modalités d’application de ces nouvelles dispositions viennent d’être commentées par l’Administration fiscale, dans une instruction du 26 janvier 2004 (BOI 5 G-2-04). Ces redevances étaient jusqu’alors, sauf exception, exclues du régime des plus-values à long terme, prévu au 1 de l’article 39 terdecies du Code général des impôts, et soumis à l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, dans les conditions de droit commun. Depuis le 1er janvier 2002, ces redevances relèvent désormais du régime des plus-values à long terme. Jusqu’au 31 décembre 2001, les produits perçus de la cession ou de la concession de licences d’exploitation de brevets ou d’inventions brevetables et, sous certaines conditions, de procédés de fabrication industriels perçus par les inventeurs ou leurs héritiers, ainsi que par les particuliers qui ont acquis des brevets à titre onéreux ou gratuit, étaient soumis à l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (CGI, art. 93 quater-I). Toutefois, ces produits n’étaient pas imposés au barème progressif de l’impôt sur le revenu, mais au taux des plus-values à long terme, soit 16% hors prélèvements sociaux, dans les conditions prévues par l’article 39 terdecies du CGI précité. Le régime des plus-values à long terme était cependant écarté, lorsque les redevances versées avaient été admises en déduction pour l’assiette de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés de l’entreprise concessionnaire et qu’il existait des liens de dépendance entre le concédant et le concessionnaire. Dans ce cas, les produits en cause étaient soumis à l’impôt sur le revenu, au barème progressif, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. Cela étant, le régime des plus values à long terme pouvait trouver à s’appliquer, sous certaines conditions, lorsqu’un inventeur personne physique concédait une licence exclusive d’exploitation de brevets qu’il avait déposés à une entreprise créée à cet effet et dont il possédait le contrôle (CGI, art. 93 quater-I bis, BOI 5 G-2-04). Depuis le 1er janvier 2002, les redevances tirées de la concession de licences d’exploitation de brevets ou d’inventions brevetables perçues par les inventeurs, leurs héritiers ou les particuliers ayant acquis ces droits, y compris lorsqu’il existe des liens de dépendance entre le concédant et le concessionnaire, sont désormais imposables au taux des plus-values à long terme (16% auxquels s’ajoutent les prélèvements sociaux). Corrélativement, les dispositions précitées (CGI, art. 93 quater-I bis), qui prévoyaient, de façon limitée dans le temps, l’application du régime des plus values à long terme, lorsqu’un inventeur personne physique concède une licence exclusive d’exploitation de brevets qu’il a déposés à une entreprise créée à cet effet à compter du 1er janvier 1984, sont abrogées. Quant aux concessionnaires imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, le caractère de charges déductibles applicables aux redevances de concession de produits de la propriété industrielle, définis à l’article 39 terdecies du Code général des impôts, leur est expressément reconnu (Art. 54 -I-B de la loi de finances rectificative pour 2001). Toutefois, ce principe est tempéré, lorsqu’il existe des liens de dépendance entre le concédant et le concessionnaire. Dans cette hypothèse, le montant des redevances versées par le concessionnaire n’est déductible de son résultat que pour une fraction de leur montant égale au rapport existant entre le taux des plus-values à long terme, auquel elles ont été imposées chez le concédant, et le taux normal de l’impôt sur les sociétés. Il conviendra, sur ce dernier point, d’attendre la nouvelle instruction annoncée de l’Administration fiscale, qui doit être prochainement publiée. « Pierre-Yves Fagot » Avocat – Directeur du pôle Fiscal et Droit des sociétés pierre-yves-fagot@alain-bensoussan.com

Flash Info Réglementation de la publicité et de la diffusion des offres d’emploi sur internet : L’article L. 311-4 du Code du travail qui réglemente la publication des offres et demandes d’emploi, étend son application à l’Internet par l’élargissement à tout type de support et tout moyen de communication. Désormais, tout employeur qui fait insérer dans la presse (y compris électronique) une offre anonyme d’emploi est tenu de faire connaître son nom ou sa raison sociale et son adresse au responsable du moyen de communication c’est-à-dire du responsable du site internet.

Edito Vers la remise en cause des conditions de la protection des bases de données ? Le 18 novembre 2004, la Cour d’appel de Versailles (*) a rendu une décision très surprenante qui vient remettre en cause les conditions de la protection juridique des bases de données. La Cour semble en effet considérer que pour faire valoir son droit « sui generis » prévu par le Code de la propriété intellectuelle (CPI, art. L. 341-1 et s.), le producteur doit préalablement avoir manifesté expressément sa volonté d’interdire l’extraction ou la réutilisation du contenu de sa base de données. A défaut, il ne peut bénéficier de la protection légale. (suite…) Laurence Tellier-Loniewski

Edito Rapport annuel 2004 de la Cnil Le dernier rapport annuel d’activité de la Cnil s’inscrit sous le signe de la loi Informatique et libertés du 6 janvier 1978 profondément modifiée en août 2004. Sa publication intervient plus tôt dans l’année, la Cnil publiant habituellement son rapport début juillet. Le rapport fournit une photographie des principaux chantiers conduits par la Cnil en 2004 et met en perspective les enjeux qui mobilisent la Cnil en 2005. L’application de la nouvelle loi Informatique et libertés constitue un axe fort de ce nouveau rapport. La Cnil rappelle la logique qui l’a conduite à se réorganiser. Forte de ses nouvelles prérogatives, elle a augmenté le nombre des contrôles des traitements et fichiers sur place auprès d’entreprises ou organismes, multiplié les axes de simplification des formalités déclaratives obligatoires, et mis en place un dispositif renforcé de gestion des plaintes et de sanctions. Aussi, le rapport 2004 souligne les actions mises en œuvre pour sensibiliser les entreprises et organismes au respect de leurs obligations et les personnes physiques à l’exercice des droits qui leur sont reconnus. Sur ce dernier point, le rapport fournit un éclairage concret illustrant les risques du traçage informatique, la complexité des questions posées par les technologies (biométrie, géolocalisation, vidéosurveillance, interconnexions de fichiers, etc.) ou les usages qui peuvent en résulter (spam, vote électronique, télébillétique, listes noires, dossier médical personnel, échanges Peer-to-Peer, flux transfrontaliers de données hors de l’Union européenne, etc.). Le rapport 2004 exprime par conséquent des tendances à prendre en compte par les responsables de traitements et de fichiers et affiche la règle qui s’impose à la Cnil : conciliation d’intérêts légitimes et préservation de la vie privée ou de la liberté individuelle. Laurent Caron Directeur du département Informatique & libertés laurent-caron@alain-bensoussan.com

WIPO Arbitration and Mediation Center Marque LAMPE BERGER opposée à lampe-berger.com. Transfert du nom de domaine « lampe-berger.com » au profit de la réquérante, la société Produits Berger. ADMINISTRATIVE PANEL DECISION Produits Berger v. Kikakuya Inc. Case No. D2002-0610 1. The Parties Complainant is Produits Berger, represented by Novagraaf France, 122 Rue Edouard Vaillant, 92593 Levallois Perret, France, hereinafter the « Complainant ». Respondent is Kikakuya Inc., Ryoko Nagashima, 3951 S. Plaza Dr, Suite 250, Santa Ana, CA 92704, United States of America, hereinafter the « Respondent ». 2. Domain Name and Registrar The domain name in dispute is (lampe-berger.com). The registrar for the disputed domain name is Register.com, 575 Eight Avenue, 11th floor, New York, NY 10018, United States of America. 3. Procedural History The essential procedural history of the administrative proceeding is as follows: (a) Complainant initiated the proceeding by the filing of a Complaint via e-mail, received by the WIPO Arbitration and Mediation Center (the « Center ») on July 1, 2002, and in hard copy on July 12, 2002. On July 2, 2002, the Center sent an Acknowledgement of Receipt of the Complaint to the Complainant. (b) On July 2, 2002, the Center also transmitted a Request for Registrar Verification to the registrar, with the Registrar’s Response received by the Center the same day, confirming that the domain name at issue was registered through Register.com, 575 Eight Avenue, 11th floor, New York, NY 10018, United States of America. (c) On July 15, 2002, the Center had satisfied itself that the Complainant had complied with all formal requirements pursuant to the Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, adopted by the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) on August 26, 1999 (« the Policy »), the Rules for the Policy approved by ICANN on October 24, 1999 (« the Rules »), and the WIPO Supplemental Rules for the Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (« the Supplemental Rules »), and transmitted a Notification of the Complaint and Commencement of the Administrative Proceeding to the Respondent. (d) In an e-mail sent to the Center on July 23, 2002, Respondent agreed to transfer to Complainant the domain name at issue, after which submitted a request for suspension of the proceedings on July 31, 2002. The Center issued a Notification of Suspension the same day. (e) On October 9, 2002, Complainant submitted a request for reinstitution of the proceedings, and the Center sent a notification of reinstitution of the proceedings to the parties the same day. (f) No Response has been submitted by the Respondent within the deadline for the submission of Response. Accordingly, the Center issued a Notification of Respondent Default on October 30, 2002. (g) In view of the Complainant’s designation of a three-member Administrative Panel, the Center invited Mr. Peter Nitter to serve as presiding Panelist, and Mr. Alain Bensoussan and Ms. Angela Fox as Panelists. Having received the Panelists’ Statements of Acceptance and Declarations of Impartiality and Independence, the Center formally appointed Mr. Peter Nitter, Mr. Alain Bensoussan and Ms. Angela Fox as members of the Administrative Panel. On November 13, 2002, the Center transmitted the case file to the Administrative Panel and notified the parties of the appointed Panel. (h) The Panelists find that the Administrative Panel was properly constituted and appointed in accordance with the Rules and the Supplemental Rules. The Administrative Panel shall issue its Decision based on the Complaint, the Policy, the Rules and the Supplemental Rules. The proceedings have been conducted in English. 4. Factual Background After considering the Complainant’s assertions, supported by the documents enclosed as annexes to the Complaint, and undisputed by Respondent because of its default, the Panel finds the following: Complainant is the owner of the mark LAMPE BERGER which is registered extensively as a trademark throughout the world. The mark is also registered in combination with other words in a number of countries. In addition, the Complainant owns a global portfolio of domain names comprising the words ‘lampe berger’ or variations thereof. The Respondent has registered the domain name (lampe-berger.com). 5. Parties’ Contentions 5.1 Complainant The Complainant asserts that: The domain name at issue is identical or confusingly similar to Complainant’s trademarks. The spelling of Complainant’s trade marks and the dominant part of the domain name at issue are identical and therefore likely to confuse consumers who may reasonably assume that the domain name is in some way associated with Complainant. According to previous decisions under the UDRP, the addition of « .com » is incidental and does not serve to significantly distinguish otherwise identical domain names and trade marks. The domain name at issue wholly incorporates a registered trademark owned by Complainant, and this is sufficient to establish identity or confusing similarity for the purposes of the Policy. The Respondent has no legitimate interest in respect of the domain name at issue. Complainant is the sole owner of the trademarks LAMPE BERGER, LAMPES BERGER and LA LAMPE BERGER in France, Asia and the United States, as well as many other countries around the world. The domain name at issue does not correspond to Respondent’s corporate name, and to the knowledge of Complainant, neither to any trademarks owned by Respondent. Nor is Respondent commonly known by the domain name at issue, or the words therein. Complainant has in no way licensed or otherwise permitted Respondent to use its trademark or a corresponding domain name. The domain name was and is registered and used in bad faith. Complainant has in two instances sent cease and desist letters to the proprietor of the domain name at issue to inform about its rights, upon which the domain name has been transferred to a new proprietor. Complainant has not received an answer from any of the three proprietors of the disputed domain name. Complainant has used its trademarks continuously and extensively in international commerce in connection with perfume diffusers and related products in America and throughout the world over more than one century. Complainant has also invested substantial sums of money in developing and marketing its goods. Complainant’s trademarks have thus become famous and

Flash Info – Mai 2005 Mise à jour de la partie réglementaire du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) Afin de tenir compte de la loi du 9 juillet 2004 (dite « Paquet télécom »), le Premier ministre opère un toilettage de la partie réglementaire du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) par décret n°2005-399 du 27 avril 2005 (et rectificatif paru au JO du 14 mai 2005). Sont notamment concernés, l’organisation et le fonctionnement des commissions consultatives (CPCE art. D.99-4 à D.99-5-1), la désignation des membres de la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques (CPCE art. D. 96-3) et leurs attributions (CPCE art. D. 96-7 à D. 96-16). En outre, le Conseil général des technologies de l’information (CGTI) créé en 1996 voit ses compétences élargies puisqu’il peut désormais être sollicité par la CSSPPCE pour procéder à toute étude ou investigation concernant le domaine des communications électroniques (CPCE art. D. 96-12). Le rectificatif paru au JO du 14 mai 2005 abroge les articles relatifs aux obligations de service public des communications télex. Décret n°2005-399 du 27 avril 2005 et rectificatif JO du 14 mai 2005.

Informatique et libertés Correspondant à la protection des données Le dispositif du correspondant informatique et libertés enfin dévoilé Le décret d’application, très attendu par la Commission nationale de l’Informatique et des libertés (Cnil) vient d’être adopté le 20 octobre 2005. Il achève ainsi la mise en place d’un dispositif global introduit par le législateur en août 2004. S’agissant de la désignation d’un correspondant à la protection des données à caractère personnel (CIL) « externe » (disposition très attendue par les petites structures comme les collectivités locales), il instaure un seuil à l’intérieur duquel un organisme peut uniquement désigner un correspondant interne (50 personnes chargées de la mise en oeuvre ou ayant directement accès aux traitements concernés) et au-delà, la possibilité d’optimiser la désignation d’un correspondant notamment dans le cadre d’organismes professionnels ou regroupant des responsables de traitements. Cette disposition devrait permettre aux petites collectivités de se regrouper pour externaliser le recrutement du correspondant. Outre ces dispositions, le décret fixe les règles ayant trait au fonctionnement et à l’organisation de la Cnil et fige définitivement le processus décisionnel applicable devant la Cnil en cas de prononcé de sanctions administratives ou financières. Décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005 Le correspondant à la protection des données à caractère personnel : un maillon important de la réforme L’Allemagne, nation pionnière avec la France en matière de protection de la vie privée, avait mis en oeuvre un tel système permettant de porter au coeur des organismes gestionnaires de grands fichiers la nécessité d’établir un équilibre stable entre le développement des usages nominatifs des données informatisées et le respect de l’intimité binaire…. Le texte Le correspondant à la protection des données à caractère personnel Alain Bensoussan Avocat alain-bensoussan@alain-bensoussan.com Article paru dans la Gazette du Palais n° 284 à 286 du 10 au 12 octobre 2004. La charge des correspondants CNIL Les correspondants CNIL allègent les formalités et véhiculent la culture  » informatique et libertés  » dans les entreprises ou les administrations. Une tâche qui requiert nombre de qualités… Le texte Les correspondants CNIL Chloé Torres Avocat chloe-torres@alain-bensoussan.com Le cabinet Alain Bensoussan est membre de l’AFCDP – Association française des correspondants à la protection des données à caractère personnel.

Archives : Jurisprudence du mois d’Octobre 2005 Le plaider-coupable s’applique au peer to peer Le tribunal correctionnel du Havre a condamné un internaute à une peine « allégée » de 500 € d’amende ainsi qu’à verser à la Société des Auteurs, Compositeurs de Musique (SACEM) des dommages et intérêts d’un montant de 3 000 € pour s’être rendu coupable du délit de contrefaçon en mettant à disposition du public plus de 14 000 fichiers musicaux appartenant au répertoire de la société d’auteur. Ce délit à la fois civil et pénal peut être puni d’un emprisonnement de trois ans et d’une amende de 300 000 €. Cette décision très particulière mérite d’être signaler car c’est la première fois que les juges font application de la nouvelle procédure de « comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité » (CRPC) instaurée par loi Perben II du 9 mars 2004, plus connue sous le terme du « plaider-coupable », à une affaire de « peer to peer » (P2P). TGI du Havre du 20 septembre 2005

Propriété intellectuelle Editos archivés Téléchargement d’oeuvres sur l’internet

Energie Référentiels techniques des gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d’électricité Bien que dépourvus de valeur normative, les référentiels techniques sont soit impactés par la réglementation applicable, soit créés par la réglementation. Ces référentiels sont des documents d’information destinés à être publiés par les différents gestionnaires de réseaux. Ils doivent, notammen, préciser les principes généraux de gestion et d’utilisation du réseau public de transport. La constitution de tels référentiels s’impose naturellement, afin de permettre aux utilisateurs des différents réseaux publics d’électricité de disposer d’outils méthodologiques d’appréciation des règles mises en oeuvre par les gestionnaires de réseaux, tels que les règles techniques, les méthodes de calculs, les schémas, et de permettre un accès et/ou une utilisation par l’utilisateur dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. Ils sont également destinés à pallier l’impossibilité de couverture par la réglementation en vigueur de l’ensemble des domaines techniques concernés par les relations contractuelles entre gestionnaires de réseaux et utilisateurs de réseaux publics d’électricité. L’utilisateur, quel que soit son projet, doit avoir à l’esprit que la consultation de ces référentiels techniques lui permettra d’identifier les dispositions, dont il pourra se prévaloir auprès des différents gestionnaires de réseaux. Didier Gazagne Avocat, directeur du département Energies et Environnement didier-gazagne@alain-bensoussan.com

Ressources humaines Contrat de travail Utilisation d’un véhicule de fonction La retenue sur salaire pour le remboursement des contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service du salarié est illégale, même si elle est prévue par un contrat de travail.   Une salariée de la Société Synergie Est, estimant que son employeur n’avait pas respecté le contrat de travail, a saisit la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.   De son coté l’employeur a licencié la salariée pour faute grave.   Pour rejeter la demande de la salariée, la Cour d’appel retient notamment qu’il était prévu au contrat de travail que les conséquences pécuniaires des infractions, commises dans la conduite du véhicule mis à la disposition de la salariée, autorisaient irrévocablement la Société à retenir sur son salaire le montant des amendes encourues en tant que conducteur dudit véhicule.   Dans un arrêt du 11 janvier 2006, la chambre sociale de la Cour de cassation a pris le contre-pied de la Cour d’appel de Metz en considérant que «la retenue sur salaire pour le remboursement des contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service du salarié était illégale, fût-elle prévue par un contrat de travail». Cass, Soc, 11 janvier 2006, n°03-43.587, Mme Laurence B. c/ société Synergie, F-P. Pierre-Yves FAGOT Avocat, directeur du pôle Société et Financement pierre-yves-fagot.@alain-bensoussan.com Calcul de l’indemnité de licenciement pour motif économique Une salariée d’une société en redressement judiciaire, a été licenciée par lettre du 2 mai 2002, pour motif économique.   La salariée a saisi le Conseil de Prud’hommes d’une demande d’un complément d’indemnité de licenciement en se référant au décret du 3 mai 2002 entré en vigueur le 7 mai qui porte de 1/10ème à 2/10ème de mois de salaire, par année d’ancienneté, l’indemnité de licenciement fondée sur un motif économique.   Les juges du fond ont fait droit à la demande de la salariée considérant que si le droit à l’indemnité de licenciement naît à la date d’effet du licenciement, son montant se calcule à la fin du préavis.   La Cour de cassation (1) n’a pas suivi la décision des juges et a considéré que les dispositions du décret du 3 mai 2002, entrées en vigueur le 7 mai suivant ne pouvaient s’appliquer à l’espèce, celles-ci n’étant pas en vigueur à la date de notification du licenciement. Extrait Attendu que le droit à l’indemnité de licenciement naît à la date où le licenciement est notifié et que ce sont les dispositions légales ou conventionnelles en vigueur à cette date (date de la notification du licenciement qui déterminent les droits du salarié (…). Cass.soc.11 janv.2006,n°03-44.461.   Paru dans la JTIT n°50/2006 p.6  

Biométrie Cyberterrorisme Le décret du 30 décembre 2005 relatif au passeport électronique va permettre la mise en place en France de passeports électroniques biométriques contenant d’une part les données habituelles contenues par les passeports et d’autre part l’image numérisée de leur titulaire. Le nouveau passeport biométrique a pour finalité de faciliter l’authentification de son détenteur, de lutter contre la fraude documentaire et de simplifier la vie quotidienne des administrés, ce passeport permettant à toute personne de justifier de son identité. Une puce sans contact sera intégrée au nouveau passeport comportant l’ensemble des données habituelles des passeports (nom de famille, prénoms, couleur des yeux, taille, nationalité, domicile, date de délivrance, numéro de passeport etc.) ainsi que l’image numérisée de son titulaire. Sa durée de validité sera de dix ans et de cinq ans pour les mineurs. Ce décret fait suite à l’avis favorable rendu par la Cnil le 22 novembre 2005 relatif au projet de décret concernant « les passeports électroniques ». Ces nouveaux passeports biométriques devraient être mis en place en France dès octobre 2006. Le décret n°2005-1726 relatif au passeport électronique et paru le 30 décembre 2005

Evénement Presse-TV INFORMATION & SYSTEMES Articles reproduits avec l’aimable autorisation de Information & Systèmes N°7 – octobre 2006 Ariane Delvoie Canaliser les réseaux P2P : Principes et mode d’emploi N°5 – mai 2006 Benoit de Roquefeuil Gérer la responsabilité contractuelle N°4 – avril 2006 Ariane Delvoie Mieux encadrer les contrats offshore N°3 – mars 2006 Chloé Torres Bien protéger son patrimoine intellectuelle N°2 – février 2006 Isabelle Pottier Hot line d’éthique : la délation reste sous contrôle

Concurrence Archives Edito Les procédures d’engagement devant le Conseil de la concurrence ont le vent en poupeJuin 2006

Concurrence Audiovisuel L’offre couplée Canal Plus – CanalSatellite ne constitue pas un abus de position dominante La guerre commerciale que se livrent CanalSatellite et TPS, à grands renforts de publicité, se poursuit devant le Conseil de la concurrence. TPS avait saisi le Conseil de la concurrence en 1998 de pratiques tarifaires de couplage mises en œuvre par le groupe Canal Plus. L’opérateur de satellite reprochait en effet à son concurrent d’avoir proposé aux abonnés de Canal Plus un abonnement au bouquet CanalSatellite à un prix inférieur aux coûts moyens variables engendrés par un abonné supplémentaire à ce bouquet. Selon TPS, cette offre constituait non seulement une remise de couplage prohibée, mais également une pratique de prix prédateurs. Le Conseil de la concurrence a considéré que le marché pertinent, à l’époque des pratiques, était celui de la télévision à péage, sans qu’il soit besoin de distinguer entre les différentes technologies de transmission (câble, satellite, ADSL), et que Canal Plus était en position dominante sur ce marché. Il a toutefois refusé de retenir l’existence d’un abus de position dominante de Canal Plus, les pratiques de couplage reprochées ne revêtant selon lui ni objet, ni effet anticoncurrentiel. Il a notamment relevé qu’une entreprise en position dominante est en droit de défendre sa part de marché,  » pourvu qu’elle le fasse dans les limites d’un comportement loyal et légitime « , et qu’en toute hypothèse, l’offre de Canal Plus n’avait pas empêché TPS d’entrer sur le marché. La pratique de prédation reprochée à Canal Plus n’a pas non plus été retenue, notamment compte tenu de l’existence d’économies de coûts justifiant selon le Conseil une différenciation des prix, et de l’absence d’une stratégie d’éviction de la part de Canal Plus. La Cour d’appel de Paris tranchera le prochain épisode de cette bataille judiciaire, TPS ayant exercé un recours à l’encontre de la décision du Conseil. La décision Décision n° 05-D-13 du conseil de la concurrence du 18 mars 2005 relative aux pratiques mises en œuvre par le groupe Canal Plus dans le secteur de la télévidion à péage

Concurrence Internet Franchise et distribution en ligne : quelle liberté pour le franchiseur ? Un franchisé a rompu sa convention de franchise à la suite de l’ouverture par le franchiseur, d’un site internet utilisant l’enseigne concédée, au motif que le contrat stipulait une exclusivité territoriale qui impliquait du franchiseur l’engagement pendant la durée du contrat, de ne pas autoriser l’ouverture d’autres points de vente de la même enseigne dans le territoire d’exclusivité, en dehors de celui du franchisé. Estimant qu’il avait violé la garantie contractuelle d’exclusivité en exploitant un site internet, le franchisé l’a assigné en résiliation du contrat de franchise et en paiement de dommages-intérêts. La Cour d’appel de Bordeaux lui a donné gain de cause en février 2003. La Cour de cassation (1) a censuré cette position en adoptant une interprétation restrictive de la clause d’exclusivité territoriale. Les enjeux Une clause d’exclusivité territoriale est-elle compatible avec la création d’un site par le franchiseur ? Pour éviter tout litige, cette situation doit être gérée préalablement à tout engagement Un site n’est pas assimilable à un point de vente physique La Cour de cassation considère que « la création d’un site internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé » et que le contrat souscrit « se bornait à garantir au franchisé l’exclusivité territoriale dans un secteur déterminé ». Elle se fonde sur la lettre même du contrat de franchise, pour en déduire qu’un site internet n’est pas assimilable à un point de vente physique, consacrant ainsi l’autonomie de la vente en ligne, par rapport à la distribution dans des magasins physiques. A défaut de stipulation contraire dans les contrats de franchise, les franchiseurs se voient donc reconnaître une large liberté de pratiquer la vente en ligne. Cette solution est conforme au principe de liberté du commerce électronique, consacré par la directive du 8 juin 2000 (2) qui enjoint aux Etats membres d’éliminer les obstacles au recours à des contrats conclus par voie électronique. En offrant de nouveaux modes et canaux de distribution, l’internet remet en cause des règles établies de longue date en matière de distribution. Notes (1) Cass. com. 14 mars 2006, n° pourvoi 03.14640, affaire Flora Partner (2) Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000.

Informatique et libertés Edito L’internet, un outil de démocratie « directe » encadré par la Cnil La Cnil applique au domaine politique le principe de l’opt-in posé en matière commerciale par la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004. Elle fixe également certains garde-fous à cet outil de démocratie directe qu’est l’internet. Elle vient de mettre à jour les règles qu’elle avait successivement élaborée en 1991 et en 1996, alors que le spamming ne faisait pas encore partie de la panoplie des candidats à une élection. Elle a ainsi établi de nouvelles règles en ce qui concerne la gestion des fichiers internes des élus et partis politiques et l’organisation d’opérations de communication politique et d’opérations de parrainage. La principale nouveauté de cette recommandation concerne l’organisation d’opérations de parrainage, c’est-à-dire d’opérations par lesquelles les partis cherchent à s’adresser « directement » à une personne dont les données leur ont été communiquées par un tiers (collecte indirecte). Dans ce cas, la personne parrainée doit recevoir « un seul et unique message » qui devra préciser l’identité du parrain. Les coordonnées ainsi collectées devront être effacées à l’issue de l’envoi du message. S’agissant des opérations de communication, l’e-mailing politique ne peut concerner que des « personnes ayant exprimé leur consentement à être démarchées », principe de l’« opt-in » posé par la LCEN du 21 juin 2004 en matière de prospection commerciale « directe ». Un parti, un groupement à caractère politique, un élu ou un candidat peut donc utiliser, à des fins de communication politique, les fichiers commerciaux détenus par des tiers (fichiers de clients ou de prospects) ainsi que ceux qu’il détient à la condition toutefois que les personnes soient averties, au moment du recueil de leurs données, de la possibilité d’une telle utilisation et qu’elles ont par ailleurs, la possibilité de notifier leur accord ou leur refus. Cette contrainte pose des difficultés pour les bases de données constituées sur le principe de l’accord du destinataire (opt out). La CNIL recommande alors aux gestionnaires de ces bases de recontacter les personnes concernées en leur adressant un courrier électronique pour les informer que leur adresse électronique est dorénavant « susceptible d’être utilisée à des fins de prospection politique et de la faculté qu’elles ont de s’y opposer ». Dans son guide pratique intitulé « L’utilisation des fichiers dans le cadre d’activités politiques : obligations légales et préconisations de la Cnil » (téléchargeable sur son site), l’autorité de contrôle ajoute une règle qui ne figure pas dans sa délibération et qui est pourtant lourde de conséquences : « il appartient au parti ou à l’élu de vérifier que les sociétés ont adressé un courrier électronique à chacune des personnes (…) » ! Elle déduit cette obligation du fait qu’au regard de la loi Informatique et libertés, c’est lui qui est responsable du fichier utilisé dans le cadre d’une opération de prospection politique, même s’il a recours à des prestataires techniques, notamment pour l’envoi de messages. Il est le « maître du fichier ». En conséquence, il devra gérer cette obligation au niveau du contrat avec les prestataires. La Cnil prévoit également des limitations dans la gestion des radiations exprimées par les personnes, réservée uniquement « aux sociétés prestataires, afin que les partis ne tirent pas de conclusions des orientations politiques des internautes ». Enfin la Cnil rappelle que si les fichiers utilisés à des fins de communication politique doivent être déclarés, ils peuvent faire l’objet d’une formalité allégée d’engagement de conformité à la nouvelle norme 34 adoptée par la Cnil en même temps que sa recommandation. Délibération n° 2006-229 du 5 octobre 2006 portant adoption de la norme simplifiée numéro 34 Délibération n°2006-228 du 5 octobre 2006 portant recommandation

Evénement Magazine 8-Fi – NTIC : Quel bilan pour l’année 2006 ? Invité, Alain Bensoussan Le dynamisme de la blogosphère en France, le web 2.0 et les plates-formes de vidéo, la loi Dadvsi, la convergence fixe-mobile-TV-internet… Dans son émission du 17 décembre, 8-Fi dresse la rétrospective des sujets qui ont fait l’actualité des technologies de l’information cette annnée. (Télécharger la vidéo)

Actualité Antennes relais : vers une obligation de couverture des axes de transport prioritaires La proposition de loi, présentée par le Député Patrice Martin-Lalande, relative à la couverture du territoire par les services de radiocommunications mobiles, vient d’être rendue publique. Elle vise à préciser les contours de l’obligation générale de couverture du territoire imposée aux opérateurs mobiles Orange France et SFR à compter du 25 mars 2007. L’article 1er du texte énonce que la couverture doit garantir la continuité du service sur tout le long des axes de transport prioritaires, y compris dans les agglomérations urbaines, pour les transports ferroviaires, et les autoroutes et hors des agglomérations, pour les autres axes routiers. Mais, pour que les opérateurs concernés puissent respecter cette obligation dans les délais qui leur sont impartis, il convenait que le législateur lève certains obstacles, liés aux difficultés rencontrées, par eux, dans le déploiement de leurs antennes, principalement en raison des inquiétudes sur l’impact éventuel sur la santé que celles-ci génèrent au sein des populations. En conséquence, l’article 2 du texte propose de lever ces obstacles, en rendant illégaux les refus d’installation pour un motif de sécurité sanitaire lié à la nocivité du champ électromagnétique généré par cet équipement, dès lors que celui-ci respecte l’ensemble des prescriptions radioélectriques et électromagnétiques imposées par les traités internationaux, la réglementation de la Communauté européenne et les règlements nationaux. Ainsi, les collectivités locales ne pourraient plus émettrent d’avis négatif à l’occasion de l’examen, par elles, des permis de construire ou des autorisations de travaux exemptés de permis de construire, et qui seraient tirés de tels motifs. Assemblée Nationale, Proposition de loi n° 3322 du 19 septembre 2006 Frédéric Forster Avocat, Directeur du département Relations avec les Constructeurs Informatiques et Télécom frederic-forster@alain-bensoussan.com

Edito Les audits IP/IT dans le cadre des fusions acquisitions : un instrument indispensable Le renouveau des audits technico-juridiques IP/IT La fin d’année 2006 et le début de l’année 2007 voient une reprise importante des rapprochements d’entreprise. Ces rapprochements d’entreprise se développent pour toutes les sociétés. Or on constate que les entreprises ont depuis quelques années, développé la valorisation de leurs actifs immatériels, aussi bien leurs brevets, leurs marques que leurs savoir-faire, leurs outils logiciels et leurs systèmes d’information. Naturellement, ces actifs sont valorisés dans les comptes des sociétés par les auditeurs, de sorte que dans le cadre de rapprochement d’entreprises, fusion ou acquisition d’entreprises, voire cessions partielles d’actifs, des audits concernant ces éléments immatériels s’avèrent de plus en plus indispensables. Encore délaissé il y a quelques années car représentant une part mineure de l’actif de l’entreprise, ce volet des rapprochements d’entreprise prend de l’ampleur. Aujourd’hui, avec le développement conjoint de l’actif immatériel dans la valorisation des entreprises et la nécessaire application de normes plus strictes pour la quantifier, ces audits technico-juridiques des éléments immatériels deviennent de plus en plus incontournables. L’enjeu Recenser les éléments de propriété intellectuelle et identifier les risques associés avant toute fusion ou acquisition d’entreprises. Les étapes clés pour réaliser l’audit technico-juridique IP/IT La première étape classique consiste naturellement à recenser les différents éléments de propriété intellectuelle et à identifier les principaux risques contractuels et juridiques issus de ce recensement. La deuxième étape vise plus particulièrement les outils de type logiciel, le système d’information ou les projets SI en cours. Elle consiste à faire un audit technique, notamment au moyen de revues de code ou d’évaluation de projet. Enfin, la troisième étape permet de rapprocher les éléments contractuels et les valorisations comptables au moyen d’une étude plus fine des éléments technico-juridiques. Il s’agira de procéder à une analyse de l’adéquation entre les éléments recensés juridiquement et leur réalité technique telle que constatée dans l’entreprise. Ce point est d’autant plus important qu’au-delà même de leur approbation par les auditeurs et les commissaires aux comptes, les autorités de tutelle (AMF) sont amenées à s’assurer que toutes les informations et risques ont bien été audités et portés à la connaissance des associés ou actionnaires. Les conseils L’examen des codes-sources doit être strictement encadré sur le plan contractuel car il pourrait aboutir à une appropriation par un concurrent si le rappro-chement n’aboutit pas. Il convient donc de faire signer un engagement de confidentialité lors des revues de code. Pierre Saurel Directeur au sein du pôle Informatique & Droit pierre-saurel@alain-bensoussan.com Paru dans la JTIT n°62/2007

Droit public IT Libertés publiques Création de la délégation aux interceptions judiciaires La loi du 10 juillet 1991 encadre les écoutes dites « administratives » (ou de sécurité) et les écoutes dites « judiciaires » ordonnées par un magistrat instructeur ou un procureur dans le cadre d’affaires d’un type bien défini. Les premières s’opèrent sous le contrôle de la Commission Nationale de Contrôle des Interceptions de Sécurité. Les secondes ne bénéficiaient pas d’un tel dispositif, étant contrôlées par le juge. Elles faisaient toutefois l’objet de nombreuses critiques du fait, notamment, de l’absence de structure administrative permettant de coordonner l’ensemble des nombreux départements ministériels impliqués (justice, défense, douane, économie-finances-industrie). Une délégation interministérielle aux interceptions judiciaires (DIIJ) avait déjà été mise en place en 2005 dans le cadre du plan de rationalisation des dépenses de la justice pour clarifier les modes de calcul des sommes versées aux opérateurs de téléphonie en contrepartie du respect par ceux-ci de leurs obligations. Elle est désormais officialisée par un décret et un arrêté du même jour et porte le nom de Délégation aux interceptions judiciaires (DIJ). La DIJ n’a pas vocation à contrôler l’opportunité d’une écoute judiciaire mais son coût en coordonnant l’ensemble des conditions d’exploitation, notamment financières, des opérations d’interception. Décret n°2006-1405 du 17 novembre 2006 Arrêté du 17 novembre 2006