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Le paysage électrique français et la libéralisation du secteur de l’électricité >> ACTUELLEMENT EN CONSTRUCTION

La gestion des savoirs

Une liberté sous contraintes Ouverts ou libres, les logiciels restent soumis à des règles imposées par le droit ou des groupes de pression. La brevetabilité peut aussi constituer un plus de liberté. Les logiciels qui sont communément désignés comme des logiciels libres présentent, d’un point de vue juridique, au moins deux caractéristiques contradictoires. En premier lieu, il est paradoxal d’associer l’idée de liberté aux logiciels qui sont des œuvres de l’esprit privatives du seul fait de leur création, même inachevée. En effet, un logiciel, sous réserve de son originalité et de sa formalisation, devient un objet juridique particulier en ce qu’il confère à la personne de son auteur ou de ses ayants droits un monopole d’exploitation pour une durée de soixante-dix années après la mort de l’auteur ou de soixante-dix années à compter de leur divulgation pour les œuvres anonymes (ce qui correspond à la quasi-totalité des créations logicielles). A leur création, les logiciels ne peuvent pas être des biens communs ou des res nullius (chose de personne comme disaient les anciens juristes) et leur libération ne peut donc résulter que d’un acte positif, volontaire, de leur auteur utilisant le monopole d’exploitation qui lui est conféré par la loi pour rendre commun ce qui lui est propre. Il est donc paradoxal de constater que les logiciels ne peuvent naître libres mais uniquement le devenir de telle sorte qu’en cette matière la liberté naît de la propriété. En second lieu, on relèvera qu’il est également paradoxal que la notion de « libre » obéisse à une norme définie par un groupe informel qui propose ou même qui impose des conditions à la liberté. En effet, tous les logiciels dont les auteurs pourraient décider qu’ils sont libres de droits ne méritent pas pour autant la vertueuse qualification de « logiciel libre ». Ne pourront prétendre à la qualification de « libre » que les œuvres logicielles dont l’utilisation obéit à un ensemble de conditions impératives édictées par une communauté associative. Par exemple, l’une des principales associations pour la défense et la promotion des logiciels libres, la Free Software Fondation, indique sur son site internet que quatre conditions minimales sont requises pour qu’un logiciel soit considéré comme : « libre ». Il est ainsi nécessaire que le droit d’usage sur un logiciel dit libre comporte quatre libertés : – la liberté d’exécuter le logiciel pour n’importe quel usage (liberté 0); – la liberté d’étudier le fonctionnement d’un programme et de l’adapter à vos besoins (liberté 1) ; – la liberté de redistribuer des copies (liberté 2) ; – la liberté d’améliorer le programme et de rendre public vos modifications afin que l’ensemble de la communauté en bénéficie (liberté 3). Par ailleurs, la GNU Organisation indique également que les critères développés dans la définition du logiciel libre demandent une réflexion sérieuse quant à leur interprétation et que : « pour décider si une licence de logiciel particulière est définie comme libre, nous la jugeons sur ces critères pour déterminer si elle convient à leur esprit tout comme à leur formulation précise. Si une licence inclut des restrictions inacceptables, nous la rejetons même si nous n’avons pas anticipé le problème dans ces critères. Si vous voulez savoir si une licence spécifique est définie comme « libre », reportez-vous à notre liste de licence. Si la licence qui vous intéresse n’y est pas listée, vous pouvez nous demander des précisions en nous envoyant un email » (1). Libres ou ouverts Là encore, il est relativement paradoxal que la liberté soit régie par un certain nombre de règles contraignantes, aussi généreuses soient-elles. Compte tenu des ces paradoxes, il serait peut être plus conforme à la réalité de définir de tels logiciels non pas comme des logiciels libres, car libres ils ne le sont pas, mais comme des logiciels ouverts ce qui paraît mieux correspondre à la définition technique et économique de ces produits. En terme technique, la notion d’ouverture semble décrire mieux la caractéristique principale de ces logiciels qui est de fournir à l’utilisateur l’ensemble des codes du produit. L’utilisateur n’a pas seulement un exécutable, il dispose également du code source ainsi que de la documentation associée. Ainsi, la maintenance corrective et évolutive du produit peut être assurée de façon totalement ouverte et autonome par quelque intervenant informaticien que ce soit. En terme économique, la notion d’ouverture paraît également mieux correspondre aux caractéristiques essentielles de ce type de produit dans la mesure où les produits ne sont pas économiquement libres, ils sont valorisés et vendus mais en revanche, ils sont totalement ouverts de telle sorte que la valeur du produit dépend exclusivement de l’apport créatif, de l’innovation que tout à chacun est susceptible d’apporter au produit et non pas, comme c’est le cas pour les logiciels « propriétaires », d’une rareté organisée par la préservation du secret des éléments constitutifs de l’œuvre. Ainsi, plus que libre, de telles créations intellectuelles pourraient être qualifiées de logiciels ouverts ou de logiciels publics. Dès lors, et ce n’est pas là le moindre des paradoxes, on peut s’interroger sur les raisons profondes qui motivent l’opposition systématique et même virulente des défenseurs du logiciel libre à l’égard de la brevetabilité des logiciels. Le système des brevets semble en effet, dans ses fondamentaux, assez proche des exigences des défenseurs du logiciel libre. Ouvert et brevetable Dans sa philosophie, le brevet est un instrument de récompense et de promotion de l’innovation technologique en tant que telle, contrairement à la propriété littéraire et artistique qui vise plutôt à la protection de la forme d’une expression. Les inventions brevetables comme les logiciels sont des créations ouvertes dans la mesure où l’une des conditions de la protection est le dépôt public permettant à la communauté concernée de s’inspirer de l’invention et, pourquoi pas, de l’améliorer pour faire progresser l’état des sciences et des techniques contre une juste récompense. Enfin, les inventions brevetables semblent économiquement plus dynamiques dans la mesure où le monopole d’exploitation est plus bref (vingt ans) et où l’exploitation de l’invention est obligatoire. En

58, boulevard Gouvion-Saint-Cyr 75017 Paris France Tél : +33 (1) 82 73 05 05 Fax : +33 (1) 82 73 05 06 Société Alain Bensoussan Selas au capital de 5 286 000 euros RCS Paris 452 160 856 – SIRET:452 160 856 00046 – APE:6910Z – TVA:FR 48 452 160 856 paris@lexing.law Réseau international Lexing ® © 2021 Lexing Alain Bensoussan. Tous droits réservés

Archive : Jurisprudence du mois Les entreprises doivent conserver les données de connexion de leurs employés pour les fournir en cas de réquisition judiciaire La Cour d’appel de Paris a confirmé l’ordonnance de référé, obligeant une entreprise (BNP PARIBAS) à fournir tous les éléments d’information à sa disposition permettant l’identification de l’expéditeur d’un message anonyme envoyé à partir d’un poste installé dans ses services. Se faisant, elle précise que les contours de cette obligation issue de la loi du 1er août 2000, n’impose pas à l’entreprise à traiter les données qu’elle doit conserver et communiquer ni à procéder elle-même à l’identification de l’auteur du message litigieux, ceci ne pouvant relever que d’une mesure d’instruction judiciaire. CA PAris 14e ch. 04 février 2005

Archives : Flash Info Haut débit : la délégation de service public devant le juge administratif A la demande de l’association de contribuables de l’Hérault (ACH), le tribunal administratif de Montpellier a ordonné en référé, la suspension d’une délibération du Conseil général de l’Hérault accordant une subvention de 25 millions d’euros pour l’établissement et l’exploitation d’un réseau départemental de communications électroniques à haut débit. La procédure d’attribution de la délégation de service public (DSP) à la société LD-Sogetrel (filiale de N9uf Telecom) a été déclarée irrégulière. Le juge des référés a reconnu le bien fondé de l’urgence car la désignation « d’un délégataire fortement subventionné par le département » aurait créée « une situation irréversible » de nature à entraîner de lourdes charges financières pour les contribuables locaux (impôts locaux). Il a également conclu à une procédure irrégulière pour information insuffisante des conseillers généraux suite au changement substantiel du financement du projet. Il a enfin relevé un manquement grave du Conseil général au principe d’égalité des candidats du fait de l’attribution d’une aide publique généreuse « au seul candidat qu’il voulait manifestement choisir ». Le Conseil Général de l’Hérault a décidé de porter cette décision de suspension devant le Conseil d’Etat. TA de Montpellier, Ordonnance de référé du 1er avril 2005, nos 0501218 et 0501219

WIPO Arbitration and Mediation Center ADMINISTRATIVE PANEL DECISION E. I. du Pont de Nemours and Company v. Avant Garde Composition Case No. D2000-0130 1. The Parties Complainant is E. I. du Pont de Nemours and Company, 1007 Market Street, Wilmington, Delaware 19898, U.S.A., represented by Anne F. Chabane, hereinafter « Complainant ». Respondent is Avant Garde Composition, 8bis rue Bretonneau, 75020 Paris, France, represented by Marine Casin, 12 boulevard Raspail, 75007 Paris, France, hereinafter « Respondent ». 2. Domain Names and Registrar The domain names at issue are « cromalin.com » and « chromalin.com », hereinafter referred to as the « Domain Names ». The registrar is Network Solutions, Inc. 3. Procedural History The WIPO Arbitration and Mediation Center (the Center) received the Complainant’s first complaint on March 6, 2000. Following the issuance by the Center on March 9, 2000 of a Complaint Deficiency Notification to the Complainant, a revised complaint was submitted on March 21, 2000. The Center verified that the revised complaint satisfies the formal requirements of the ICANN Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (the Policy), the Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (the Rules), and the Supplemental Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (the Supplemental Rules). Complainant made the required payment to the Center. Complainant requested one arbitrator only. The formal date of the commencement of this administrative proceeding is March 23, 2000. On March 8, 2000, the Center transmitted via email to Network Solutions Inc. a request for registrar verification in connection with this case. On March 8, 2000, Network Solutions Inc. transmitted via email to the Center, Network Solutions’ Verification Response, confirming that Respondent is the registrant and that the administrative contact is Guillaume Caris, JBC Multimedia, 8bis rue Bretonneau, 75020 Paris, France, and that the technical contact is Jerome Berthelot, JBC Multimedia, 6/8 rue de la rosiere, 75015 Paris, France. The e-mail address for both is « jb@jbc-multimedia.fr ». Having verified that the revised complaint satisfied the formal requirements of the Policy and the Rules, the Center transmitted on March 23, 2000, to Respondent (administrative as well as technical contacts), Notification of Complaint and Commencement of the Administrative Proceeding, via post/courier, facsimile and e-mail, to the addresses above as well as to « Postmaster@cromalin.com » and « Postmaster@chromalin.com ». The Center advised that the Response was due by April 11, 2000. On April 10, 2000, the Center received the Response. Respondent requested that the Administrative Panel (the « Panel ») consist of three arbitrators, and paid the required fee. On April 27, 2000, after receiving their completed and signed Statements of Acceptance and Declarations of Impartiality and Independence, the Center notified the parties of the appointment of a three-arbitrator panel consisting of Mr. Geert Glas as the Presiding Panelist, and Ms. Dana Haviland and Mr. Alain Bensoussan as Panelists. The Panel met by telephone conference call on May 5, 2000. The Projected Decision Date was May 10, 2000, but was extended to May 15, 2000, in regard of the complexity of the case and the fact that all but the Presiding Panelist did not receive Respondent’s Exhibits on time. The three Panelists find that the Panel was properly constituted and appointed in accordance with the Rules and Supplemental Rules. Pursuant to article 12 of the Rules and upon examination of the case, it appeared necessary to the Panel to ask the following questions to the parties: 1. The Parties are requested to further elaborate on the generic/distinctive character of the term « Cromalin ». 2. The Parties are requested to describe in detail the use Respondent makes of Complainant’s products sold under the « Cromalin » trademark and to elaborate on the legal and factual aspects of Respondent’s defense of use of the Domain Names in connection with the « bona fide sales of goods and services ». 3. Respondent is requested to comment on its « TM » reference when using « Cromalin » in his brochure. This was done on May 18, 2000. A response by the Parties was due for May 24, 2000, by e-mail to the Center with a copy to the Panelists and the other party, and the deadline for the Panel to issue its decision was suspended until May 31, 2000. The Panel shall issue its Decision based on the Complaint, the Response, the response to the Panel’s questions, the evidence presented, the Policy, the Rules and the Supplemental Rules. 4. Factual Background The complaint is based upon two trademark registrations for « Cromalin », certified copies of which appear in Exhibit A of the Complaint. These trademarks are: 1. Cromalin (U.S.A.), No. 908568, registered February 23, 1971, renewed February 23, 1991. 2. Cromalin (France), No. 1641439, registered January 30, 1991. In responding to the Panel’s questions, Complainant added copies of one more trademark registration as well as a list containing a number of other registrations of the trademark « Cromalin » throughout the world. This trademark is: – Cromalin (Community Trademark), No. 000470864, registered September 8, 1998. It appears from the database of Network Solutions Inc., that Respondent is the registrant of the Domain Names. Respondent registered « cromalin.com » on December 15, 1998, and « chromalin.com » on July 21, 1999. Respondent is a company active in the photogravure business. According to Respondent, he has bought from Complainant material and machines, marketed by Complainant under the trademark « Cromalin ». This equipment enables him to manufacture a color control test. Respondent has a web site that can be accessed with the domain names « cromalin.com », « chromalin.com » and « avantgarde-compo.fr ». It contains information about the company, its products and services offered, the tariffs and conditions, as well as other miscellaneous information. It should however be noted that none of the Domain Names are advertised, neither on the web site of Respondent, nor on the invoices and commercial documentation as submitted by Respondent as Exhibit B. The domain name « avantgarde-compo.fr » is however prominently displayed on the web site itself as well as on the commercial documentation and invoices. The first page of Respondent’s web site is depicted below. 5. Parties Contentions A. Complainant Complainant contends that Respondent has registered the Domain Names which are identical or confusingly similar to Complainant’s « Cromalin » trademarks,

Informatique et libertés Edito Rapport annuel 2004 de la Cnil Le 25ème rapport d’activité de la Cnil, présenté le 20 avril dernier, constitue un évènement : nouvelle formule de publication afin de faire ressortir les enjeux Informatique et Libertés, contenus simplifiés et illustrés mettant en lumière les actions qui mobilisent la nouvelle Cnil issue de la loi d’août 2004, mise en perspective du programme de travail 2005 de la Commission. Laurent Caron Directeur du département Informatique & libertés laurent-caron@alain-bensoussan.com

Flash Info du mois d’octobre 2005 Examen du projet de loi sur le droit d’auteur en urgence Après de nombreux reports, le projet de loi sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information sera examiné en urgence début décembre par l’Assemblée nationale, puis par le Sénat, à la suite de la condamnation de la France par la Cour européenne de justice. La France a, en effet, presque trois ans de retard sur la transposition de la directive européenne sur le droit d’auteur adoptée en mai 2001(Directive 2001/29 du 22 mai 2001). Le projet de loi complète l’ensemble des mesures rendues nécessaires par l’essor de ce qu’il est convenu d’appeler la « société de l’information ». Directive 2001/29 du 22 mai 2001 « Isabelle Pottier » Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Internet/ Communications Electroniques Archives Edito   Les collectivités doivent adapter les conventions du plan câble d’ici fin juillet ! (juillet / août 2006)     Les e-commerçants faces à l’obligation d’archivage des contrats électroniques (juin 2006)     Accord MVNO : SFR doit honorer son engagement d’offre d’accueil ! (mai 2006)     Les nouvelles obligations en matière de conservation des données de connexion (mars 2006)     Respecter l’état de l’art en matière de sécurité des systèmes d’information (mars 2006)     L’année 2006 placée sous le signe du web 2.0 (février 2006)     La norme ISO 27001 : un référentiel de certification du management de la sécurité (début janvier 2006)     Les weblogs (décembre 2005)     Sauvez vos bases de données (novembre 2005)     La LCEN fête ses un an ! (juin 2005)     L’obligation de déclaration des FAI sous conditions (janvier 2005)  

Informatique et libertés Edito La CNIL vient de publier son nouveau rapport annuel Parmi les grands thèmes abordés par la Cnil au cours de l’année 2005, on trouve notamment la biométrie, la géolocalisation, la vidéosurveillance, la lutte contre le terrorisme, l’administration électronique, les alertes professionnelles, la mesure de la diversité des origines ainsi que le peer to peer. Il a été souligné l’importance d’augmenter les effectifs de la Cnil afin de lui permettre d’accomplir ses nouvelles missions. Les priorités de la Cnil au courant de l’année 2005 ont été de faire connaître les droits des personnes concernées sur leurs données à caractère personnel. Le rapport annuel met en exergue l’impact de l’application de la nouvelle loi Informatique et libertés, tout d’abord, en ce qui concerne son décret d’application permettant aux entreprises la désignation d’un Cil. La loi Informatique et libertés a également permis à la Cnil d’adopter des mesures de simplification déclaratives. Des normes d’autorisation unique ont également été prises permettant aux entreprises d’effectuer un simple engagement de conformité à ces normes. La loi Informatique et libertés a permis ainsi la mise en place de contrôles, les secteurs contrôlés étant majoritairement ceux de la grande distribution, le marketing direct, la biométrie, la vidéosurveillance ou encore le courtage d’assurance sur internet. La loi du 6 août 2004, qui permet à la Cnil de prononcer des sanctions pécuniaires a conduit à la modification du règlement intérieur pour assurer le respect des droits de la défense. La Cnil a précisé également les temps forts de l’année 2005. Il s’agit principalement de la lutte contre le terrorisme. Le deuxième temps fort de la Cnil a concerné les échanges de fichiers sur internet. La Cnil a en effet la possibilité de permettre à certains organismes de mettre en œuvre des traitements afin de rechercher et constater les infractions au droit d’auteur. La Cnil s’est vue soumettre cinq demandes d’autorisation dont quatre ont été refusées. Elle a essayé dans le cadre de son analyse de mettre en place un juste équilibre entre la propriété intellectuelle et le respect de la vie privée. Le troisième temps fort de la Cnil a été la mise en place d’un encadrement du dispositif d’alerte professionnelle. La Cnil avait tout d’abord refusé d’autoriser des dispositifs d’alerte professionnelle car elle estimait que cela donnait lieu à un système généralisé de délation professionnelle. Pour concilier le respect des libertés individuelles avec les réglementations applicables telles que la loi Sarbanes Oxley, elle a finalement adopté un document d’orientation qui a débouché sur une norme d’autorisation unique permettant aux entreprises dès lors que les dispositifs sont conformes à cette autorisation d’effectuer un simple engagement de conformité. Le quatrième temps fort de l’année 2005 a consisté en la mise en place de mesures sur le crédit scoring. C’est ainsi que le crédit scoring soumis à autorisation car susceptible d’exclure des personnes du bénéfice d’un droit a bénéficié d’une norme d’autorisation unique en février 2006. Le cinquième et dernier temps fort a consisté en la lutte contre les discriminations dans le secteur de l’emploi. La Cnil apporte par ailleurs des précisions sur ses avancées en matière d’identité électronique, de surveillance des salariés, de spam, de vote électronique, de partage des données médicales personnelles, d’annuaires et services de renseignements universels, de données des passagers aériens, de diffusion et de réutilisation des données publiques. Dans la perspective d’une mise en conformité avec les exigences Informatique et libertés, la Cnil précise par ailleurs ses réflexions en cours qui concernent notamment l’identité électronique, la géolocalisation des véhicules des salariés, une définition européenne de la notion de données à caractère personnel ou encore la généalogie et la protection des données à caractère personnel. La Cnil précise par ailleurs les sujets au programme de l’année 2006. Ils sont relatifs à l’Europe de la sécurité, à l’ère numérique (espace de travail, blog), à la violence dans les stade, à la prospection politique, aux casiers judiciaires parallèles, aux labels de procédure et de produit pour la protection des données, aux principaux décrets d’application devant être soumis pour avis la Cnil en 2006, tels que le décret sur la lutte contre le terrorisme ou le traitement sur la récidive des infractions pénales. Enfin, la Cnil précise dans son rapport annuel les propositions et recommandations au gouvernement et au parlement portant sur les fichiers de police judiciaire pour mieux encadrer leur utilisation, l’accès aux données de santé par les organismes d’assurance maladie complémentaire, la nécessité de définir un cadre pour mesurer la diversité des origines ou encore la nécessité de rédiger un texte légal pour encadrer les fichiers centraux de crédit ou les fichiers positifs. 26ème rapport d’activité 2005 de la Commission nationale de l’informatique et des libertés Chloé Torres Directeur du département Informatique & libertés chloe-torres@alain-bensoussan.com

Flash Info Le projet de loi DADVSI adopté par l’Assemblée Nationale Les députés se sont prononcés le 21 mars par un « vote solennel » sur le projet de loi sur les droits d’auteur dans la société de l’information, par 296 voix pour et 193 voix contre. Selon le ministre Renaud Donnedieu de Vabres, « c’est un texte qui permet l’avènement d’un internet équitable », il crée un droit à l’exception pour copie privée, établit enfin une frontière claire entre ce qui est légal et ce qui ne l’est pas (système de sanctions graduées à l’encontre des internautes qui téléchargent illégalement), réprime les offres illégales (responsabilité pénale des éditeurs de logiciels de peer-to-peer) et garantit l’interopérabilité des mesures techniques de protection. Le gouvernement devra maintenant soutenir son texte au Sénat début mai. Dossier législatif sur le projet de loi DADVSI Isabelle Pottier, Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Flash Info La CNIL sort son 26ème rapport d’activité 2005 Au cours de l’année 2005, les priorités de la CNIL ont été de faire connaître les droits des personnes en matière de biométrie, géolocalisation, vidéosurveillance, lutte contre le terrorisme, administration électronique, alertes professionnelles, mesure de la diversité des origines ainsi que le peer to peer. Le rapport met également en exergue l’impact de l’application de la nouvelle loi du 6 août 2004 et son décrêt d’application (désignation de simplification déclaratives, normes d’autorisation unique…) 26ème rapport d’activité 2005 de la Commission nationale de l’informatique et des libertés Isabelle Pottier, Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Flash Info Projet de loi sur le droit d’auteur : dernière ligne droite ! Le projet de loi sur le droit d’auteur adopté par les sénateurs le 10 mai 2006 modifie le texte voté en première lecture dans la douleur par les députés. Les principales modifications portent sur la création à compter du 1er janvier 2009, d’une nouvelle exception en faveur de l’enseignement et de la recherche dite « exception pédagogique », la mise en place d’une Autorité de régulation des mesures techniques de protection (MTP) chargée de réguler l’interopérabilité et de gérer le droit à la copie privée, la limitation de la portée du principe d’interopérabilité, la création d’un registre public des oeuvres protégées. Le gouvernement ayant décrété l’urgence pour l’examen de ce projet déposé il y a trois ans sur le Bureau de l’Assemblée nationale, il va maintenant être soumis à une commission mixte paritaire (CMP, 7 sénateurs et 7 députés) pour arriver à un texte consensuel dans les toutes prochaines semaines. Aucune date n’a encore été fixée pour l’examen du projet de loi par une commission mixte paritaire (CMP) mais cela ne saurait tarder. Les 7 députés et les 7 sénateurs auront alors la lourde tâche d’arriver à un texte consensuel qui sera ensuite présenté aux deux chambres pour approbation finale. En cas d’échec de la CMP ou de rejet du texte de la CMP, soit une nouvelle lecture par chaque assemblée est faite, soit le Gouvernement demande à l’Assemblée nationale de statuer définitivement, ce qui sera probablement le cas en l’espèce. Petite loi adoptée par le Sénat le 10 mai 2006 Isabelle Pottier, Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

La Nouvelle charte du .fr Depuis le 20 juin 2006, toute personne majeure disposant d’une adresse postale en France depuis plus de trois mois consécutifs (ainsi que toute personne morale ayant son siège social en France) peut souscrire un nom de domaine avec l’extension en point fr. Il convient toutefois de vérifier que le nom de domaine choisi n’entre pas en conflit avec une marque ou dénomination sociale préexistante. Les règles d’enregistrement pour les noms de domaine se terminant en .fr se trouvent dans la nouvelle charte de l’Afnic (Association Française pour le Nommage Internet en Coopération) modifiée le 20 juin 2006. La charte de nommage prévoit notamment des contraintes syntaxiques ainsi qu’une liste de termes interdits (termes injurieux, racistes, grossiers,etc.) et réservés (termes techniques de l’internet, noms des professions réglementées, etc.). En pratique, il suffit de s’adresser à un prestataire de service internet membre de l’Afnic (fournisseur d’accès, hébergeur de site…), qui se chargera des formalités la plupart du temps contre rémunération, comprenant notamment le coût d’intervention de l’Afnic. Charte de nommage du .fr Isabelle Pottier, Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Flash Info Poursuite du chantier de modernisation de l’État L’usage des nouvelles technologies est l’un des moyens permettant d’alléger les contraintes qui pèsent sur les usagers, les entreprises et les services publics. Parmi les mesures de simplification en faveur des entreprises que comporte le projet de loi sur la simplification du droit déposé au Sénat le 13 juillet 2006, figure une disposition qui instituerait la possibilité pour les entreprises, avec l’accord du salarié concerné, de remettre le bulletin de paie sous une forme électronique (art.8). Projet de loi de simplification du droit Isabelle Pottier, Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Informatique et libertés Edito La Cnil consultée sur la proposition de loi relative à la déclaration domiciliaire La Cnil a été saisie par un député et un sénateur pour rendre un avis sur la proposition de loi relative à la déclaration domiciliaire déposée en termes identiques devant l’Assemblée nationale (n° 2642) et le Sénat (texte n° 25) en 2005. La loi informatique et libertés prévoit une telle obligation pour les projets de lois ou de décrets relatifs « à la protection des personnes à l’égard des traitements automatisés » (art. 11). Mais il n’est pas prévu de consulter préalablement la Cnil en ce qui concerne les propositions de loi qui pourrait avoir un impact en cette matière, comme en l’espèce. Si les parlementaires ont néanmoins tenus à le faire, c’est en raison du retentissement d’un tel projet. Il concerne en effet l’obligation des personnes récemment installées dans une commune de déclarer en mairie leur nouveau domicile comme le font actuellement les ressortissants étrangers. Ces déclarations domicilaires seraient enregistrées dans des registres informatisés tenus par les communes pour « la bonne organisation et l’optimisation du fonctionnement des services communaux ainsi que la prévention des risques ». Nul doute, que la création d’un tel registre domiciliaire doit nécessairement être assortie de garanties quant à la protection des données à caractère personnel, raison pour laquelle la Cnil est consultée. Texte de l’Assemblée nationale n° 2642 Texte du Sénat n° 25

Flash Info Transferts de données des dossiers de passagers aux autorités américaines : le G29 s’inquiète Un nouvel avis du Groupe de travail sur la protection des données dit « G29 » vient d’être rendu sur le dossier « Passenger Name Records » dit PNR. Ainsi dénommé car établi par l’article 29 de la directive 95/46/CE, le G29 est l’organe consultatif indépendant de l’UE sur la protection des données et de la vie privée. Dans un avis du 27 septembre 2006, le G29 insiste sur l’urgence qu’il y a de conclure un accord transitoire EU-US au 1er octobre 2006, l’accord international en vertu duquel les compagnies aériennes européennes pouvaient transférer de telles données autorités américaines ayant été annulé par un jugement de la Cour de justice européenne (CJCE) du 30 mai 2006. Rappelons qu’à la suite des attentats du 11 septembre 2001, les Etats-Unis ont adopté une législation prévoyant que les compagnies aériennes communiquent au service des douanes et de sécurité américain des informations relatives à leurs passagers sous peine de contrôles renforcés, d’amendes ou d’interdiction du droit d’atterrir. Ces dispositions pouvant entrer en conflit avec la législation communautaire en matière de protection des données personnelles, la Commission européenne avait conclut en mai 2004, un accord avec les États-Unis reconnaissant que les données relatives aux passagers communiquées aux autorités américaines bénéficiaient d’une protection adéquate (décision d’adéquation 2004/496). La Cour de justice européenne ayant annulé cette décision pour défaut de compétence en ce domaine, l’Union européenne et les Etats-Unis doivent négocier une nouvelle base d’accord. Le G29 rappelle ici les conséquences en cas d’échec des négociations dans les délais impartis, à savoir un vide juridique à partir du 1er octobre 2006 conduisant les autorités nationales de protection des données (dont la Cnil) à se saisir de cette question. Avis 9/2006 du 27 septembre du G.29 : Opinion 9/2006 on the Implementation of Directive 2004/82/EC of the Council on the obligation of carriers to communicate advance passenger data, Doc. WP 127, 5 p. Isabelle Pottier, Avocate isabelle-pottier@alain-bensoussan.com

Concurrence Audiovisuel Un recours déposé par la ligue professionnelle de football à l’encontre de la fusion TPS – CanalSatellite La Ligue Professionnelle de Football (LPF) vient de déposer un recours gracieux à l’encontre de la fusion TPS – CanalSatellite auprès du Ministre de l’Economie. Elle craindrait en effet que la fusion, en limitant la concurrence sur le marché, entraîne une diminution des droits sportifs payés par la nouvelle entité, qui serait le seul candidat en lice lors du prochain appel d’offres. Dans l’hypothèse d’un éventuel recours contentieux, les éventuels griefs de la Ligue Professionnelle de Football pourraient être examinés à l’aune des engagements relatifs à l’accès aux droits sportifs énoncés dans l’autorisation du Ministre de l’Economie. Par une décision du 30 août 2006, le Ministre de l’Economie, des finances et de l’industrie a autorisé l’acquisition des sociétés TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et le groupe Canal Plus, sous réserve du respect d’un certain nombre d’engagements, concernant notamment : l’accès aux droits cinématographiques, aux droits sur les séries télévision et aux droits sportifs (limitation de la durée des contrats, absence d’exclusivité, par exemple) ; la mise à disposition de chaînes de télévision aux distributeurs (satellite, ADSL, câble, TNT) dans des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires ; la reprise de chaînes « indépendantes » de la nouvelle entité créée et des sociétés qui en sont actionnaires, c’est-à-dire sans lien capitalistique ou commercial avec ces dernières ; le maintien des conditions des offres commerciales effectuées auprès des clients ; les conditions de migration vers une seule position satellitaire ; l’absence de couplage de vente d’espace publicitaire, entre les régies des parties et la régie de TF1, tant que celle-ci restera au capital de la nouvelle entité créée ; des obligations de séparation comptable et de suivi des engagements. L’autorisation du Ministre de l’Economie, des finances et de l’industrie du 30 août 2006 L’avis du Conseil de la concurrence : Avis n° 06-A-13 du 13 juillet 2006 relatif à l’acquisition des sociétés TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus

Actualité Création d’une réduction d’impôt en faveur des PME de croissance La loi de finances pour 2007 vient de créer une réduction d’impôt en faveur des PME dites « de croissance » afin d’accompagner les PME les plus dynamiques dans la phase de croissance qui suit les deux ou trois années consécutives à leur création en neutralisant l’augmentation de la charge fiscale. Cette réduction d’impôt permet de stopper toute augmentation de l’impôt sur les sociétés (IS) et de l’imposition forfaitaire annuelle (IFA) pendant la période de croissance de l’entreprise pour lui permettre de réinvestir ses bénéfices en vue de se développer et de recruter de nouveaux salariés. Cette réduction d’impôt est réservée aux entreprises ayant le statut de « petites et moyennes entreprises de croissance ». Pour bénéficier de ce statut, l’entreprise doit être assujettie à l’IS, répondre à la définition de la PME prévue en droit communautaire, employer au moins 20 salariés et moins de 250 salariés et augmenter sa masse salariale d’au moins 15 % (hors dépenses de personnel relatives aux dirigeants) au titre des deux exercices précédents. Pour une croissance de la masse salariale d’au moins 15 %, la réduction d’impôt serait égale à 100 %. Pour une croissance de la masse salariale inférieure à 15 %, cette réduction d’impôt varierait entre 100 % et 0 %. Plus la croissance annuelle de la masse salariale de la PME s’approche de 15 %, plus la réduction d’impôt sera importante. L’entreprise peut bénéficier de cette réduction d’impôt aussi longtemps qu’elle conserve le statut de PME de croissance, ainsi que la première année suivant celle au cours de laquelle la croissance de sa masse salariale est devenue inférieure à 15 %. Cette réduction d’impôt, qui concerne les exercices ouverts entre le 1er janvier 2006 et le 1er janvier 2009, s’applique dans les limites prévues par la réglementation communautaire pour les aides « de minimis ». Pour les entreprises nouvelles et celles implantées dans les pôles de compétitivité, cette réduction d’impôt est applicable dès la première année d’imposition intégrale de leur résultat. Cette réduction d’impôt est calculée à partir de l’impôt sur les sociétés et de l’imposition forfaitaire annuelle qui aurait dû être acquittée par ces entreprises en l’absence de toute exonération. Pour les entreprises bénéficiant du crédit d’impôt recherche, celles-ci pourront également obtenir le remboursement immédiat de leur créance de crédit d’impôt recherche constatée au titre des années au cours desquelles elle bénéficie du régime de réduction d’impôt. Ce régime peut également bénéficier aux jeunes entreprises innovantes. Loi de finances pour 2007, Loi n°2006-1666 du 21 décembre 2006 Pierre-Yves Fagot Directeur du Pôle Financement, Droit et Innovation pierre-yves-fagot@alain-bensoussan.com

Economie juridique La présélection des clients des opérateurs alternatifs à l’opérateur historique Une ouverture progressive à la concurrence L’année 2002 a marqué le début de la concurrence sur les communications téléphoniques locales. France Telecom reste cependant l’unique exploitant de la boucle locale et l’opérateur par défaut de tous les abonnés et, à ce titre, gère les demandes de présélection des clients des opérateurs alternatifs qui souhaitent que leurs communications soient acheminées automatiquement par leur nouvel opérateur en composant le 0.49 Telecom constate que la majeure partie de ses nouveaux clients qui ont choisi de le présélectionner ont résilié leur présélection dans l’année. Une enquête réalisée auprès d’une partie d’entre eux, ainsi qu’une décision de l’ART (1) se prononçant sur une plainte déposée par Télé 2, révèlent que l’opérateur historique utilise les informations de présélections à des fins commerciales, ce que le Code des télécommunications interdit (2), pour démarcher la clientèle de ses concurrents et les inciter à annuler leur présélection. L’enjeu Les juges décident d’ordonner une mesure d’instruction, d’office ou à la demande d’une partie, dès lors qu’ils estiment ne pas disposer d’éléments suffisants pour statuer (Art. 144 du Nouveau Code de procédure civile). Le Tribunal juge la pratique anticoncurrentielle L’opérateur historique est reconnu coupable de concurrence déloyale (3) pour avoir mis à disposition de son personnel commercial les informations relatives aux présélections effectuées en faveur de son concurrent, leur utilisation à des fins anticoncurrentielles dans le cadre de campagnes de « winback » étant fortement présumée. Avec l’aide d’un cabinet spécialisé, 9 Télécom a évalué à 304 000 le nombre de clients ayant annulé la présélection suite au démarchage de France Télécom et à 125 € par client le coût engagé pour obtenir chaque présélection et la perte de revenu correspondante. Les conséquences de la perte de clientèle sont chiffrées à 38 170 000 €. Les évaluations réalisées à partir de la comptabilité analytique de l’opérateur sont complexes, ainsi que l’analyse de causalité et 9 Télécom prend le soin de demander une expertise pour chiffrer son préjudice. Les conseils Il est recommandé de demander une expertise sur le préjudice lorsque les dommages sont très importants, si les seules preuves disponibles sont issues de documents comptables du demandeur. Mais en cas de rejet de la demande d’expertise, si l’indemnisation est insuffisante, la seule solution est de faire appel. L’appréciation du montant du préjudice par le Tribunal Reconnaissant pourtant la complexité de l’évaluation, le Tribunal estime que « la nomination d’un expert ne paraît pas s’imposer ». Il considère que seul 50% des pertes de clients invoquées sont liées aux pratiques de France Télécom et en retient 50% de 300 000. Il juge que le préjudice doit être limité aux coûts directs de prospection, qu’il chiffre « en moyenne à 14 millions d’euros », en écartant des charges jugées « approximatives », ainsi que la perte de revenus, sans en préciser le motif. 9 Télécom obtient 7 millions d’euros de dommages et intérêts, résultat d’une estimation qui, compte tenu des difficultés d’évaluation et des montants en jeu, non négligeables pour un nouvel entrant sur le marché, peut pour le moins paraître elle-même approximative. (1) Décision ART n°02-1045 du 14 novembre 2002 (2) Art. D 99-6 al. 3 Code P et T. (3) TC Paris, 8e ch., 18 juin 2003, 9 Télécom c. France Télécom Bertrand Thoré Directeur du Département Economie juridique bertrand-thore@alain-bensoussan.com Paru dans la JTIT n°28/2004 p.7

Evénement – Petit-déjeuner débat Préjudices : les nouvelles tendances d’indemnisation Le petit-déjeuner débat a été animé par Bertrand Thoré le 21 mars 2007 dans nos locaux. Le droit de la réparation des préjudices occupe, aujourd’hui, une place prépondérante dans le monde des affaires, qu’il s’agisse de négociation, d’arbitrage, de transaction, de résolution amiable d’un litige ou de contentieux. Ce petit-déjeuner débat a été l’occasion de faire le point sur les évolutions constatées dans ce domaine, afin de dégager les tendances, qui permettront de mieux évaluer la réparation intégrale de vos dommages. (Lire le compte rendu)