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Pénalités de retard dans les marchés publics informatiques

Dans un arrêt en date du 8 janvier 2015 (1), la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que lorsque le CCAP (cahiers des clauses administratives particulières) prévoie des provisions de pénalités de retard intermédiaires, seul le dépassement du délai global contractuellement défini donne lieu à l’application de pénalités définitives. Aux termes de l’article 20.1 du CCAG (cahier des clauses administratives générales) applicable aux marchés publics de travaux approuvé par le décret 76-78 du 21 janvier 1976 : « Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre ». Il est en effet recommandé dans le cadre de marchés publics notamment informatique de fixer des pénalités de retard à titre provisionnel en cas de dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution. Les pénalités de retard ont une fonction dissuasive et réparatrice mais ne doivent pas pour autant être excessives. En l’espèce, une société attributaire d’un marché de construction d’un groupe scolaire a souhaité contester les pénalités de retard à titre prévisionnel que la personne publique lui a infligé suite au dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution. La Cour administrative d’appel a jugé que lorsque le prestataire dépasse les délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution, le nombre de jours de retard devant être pris en compte pour déterminer les pénalités définitives se calcule en comparant la date d’achèvement de la prestation et à la date d’exécution du délai contractuel global. Quoiqu’il en soit, seul le dépassement du délai global peut être sanctionné. En l’espèce, le retard de nature à donner lieu à l’application de pénalités définitives devait être calculé au regard du délai global contractuellement défini. La cour a réformé le jugement du tribunal administratif de Dijon en constatant que le délai global d’exécution contractuellement défini n’avait pas été dépassé. Elle a donc jugé que l’application des pénalités de retard n’était pas justifiée. La cour a considéré « qu’indépendamment de la possibilité d’infliger des pénalités, à titre provisionnel, en cas de dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution, le nombre de jours de retard devant être pris en compte pour déterminer les pénalités qui seront infligées à titre définitif, à l’occasion de l’édiction du décompte général et définitif, se calcule en comparant la date d’achèvement des travaux à la date d’expiration du délai contractuel global ». Pour la cour, « le retard de nature à donner lieu à l’application de pénalités définitives, à l’occasion de l’édiction du décompte général et définitif, doit être calculé au regard de ce délai global contractuellement défini, et non au regard des délais de fin de travaux mentionnés dans les calendriers détaillés d’exécution successivement établis ». Il convient donc de fixer un calendrier détaillé d’exécution et un délai d’exécution contractuel global. François Jouanneau Lexing Droit Marchés publics (1) CAA Lyon 08-01-2015, n°14LY00293.

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Remise en cause de l’attribution du marché Wi-Fi de Paris

Marchés publics contentieux Remise en cause de l’attribution du marché Wi-Fi de Paris ? France Telecom a déposé un recours devant le tribunal administratif pour excès de pouvoir, contestant ainsi la légitimité de la ville de Paris à intervenir dans le domaine des télécommunications et plus particulièrement du Wi-Fi (connexion internet sans fil). La dépêche de l’AFP indique que le recours a été déposé au titre de l’article L.1425-1 du Code général des collectivités territoriales. Le porte-parole de France Télécom rappelle que cet article a été instauré « pour ne pas créer de concurrence déloyale entre les opérateurs et les collectivités locales » et prévoit à ce titre qu’une collectivité ne peut gérer elle-même un réseau public de télécommunications que si elle permet à tous les opérateurs de l’utiliser ou à l’issue d’un appel d’offres infructueux. Dans le cadre du réseau « Paris Wi-Fi », un appel d’offres a bien été lancé et a permit en février 2007, d’attribuer aux sociétés SFR et Alcatel-Lucent la réalisation du marché visant à équiper la capitale de 400 points Wi-Fi (hotspots), accessibles gratuitement pendant les heures d’ouverture des services municipaux (bibliothèques de la ville, maisons des associations, maisons de l’emploi, musées municipaux). Le marché attribué n’en doit pas moins respecter les règles de concurrence. Le Wi-Fi municipal gratuit porte t’il atteinte au développement du Wi-Fi « d’affaires » payant ? Il semblerait que France Télécom en soit convaincu. Selon l’AFP, France Telecom, qui compte plus de 2.250 bornes d’accès Wi-Fi payantes dans la capitale, arguerait d’un précédent européen, à Prague en 2005, où la municipalité voulait créer un réseau Wi-Fi gratuit financé par des fonds publics. Le projet avait été bloqué par la Commission européenne par souci de respect de la concurrence et la ville avait alors lancé un réseau dont elle était propriétaire et dont elle proposait la location aux différents opérateurs. Quoiqu’il en soit, si le Tribunal administratif de Paris venait à admettre les arguments de l’opérateur historique, la mairie de Paris pourrait se pourvoir en cassation devant le Conseil d’Etat. Il est pour le moins étonnant de constater que le recours a lieu plus de 6 mois après avoir répondu à un appel d’offre dont a priori, le candidat ne contestait pas le bien fondé. France Télécom n’en est toutefois pas à son premier coup d’essai en la matière. On se souvient qu’en octobre 2006, il est vrai dans un tout autre contexte, le candidat malheureux dans une procédure d’appel d’offres destinée à sélectionner l’hébergeur de données de référence pour la mise en place du Dossier médical personnel (DMP), était parvenu à faire annuler par le Tribunal administratif de Paris, la procédure d’appel d’offres, obligeant ainsi le GIP-DMP à lancer une nouvelle procédure. Toutefois, l’AFP indique de source municipale, que l’Hôtel de Ville est « assez serein » sur cette procédure. Source AFP 18 juillet 2007 (Mise en ligne Août 2007)  

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La surveillance des courriels des pouvoirs adjudicateurs

Marchés publics Les courriels des pouvoirs adjudicateurs sous surveillance du juge administratif Le 14 décembre 2009, le Conseil d’Etat vient de préciser la force probante des courriels en droit de la commande publique. En effet, dans le cadre du renouvellement d’une délégation de service public, l’autorité délégante (SIAEPA) a transmis un message électronique comportant en pièce jointe un compte-rendu de réunion présentant les principales caractéristiques des offres des candidats et dans l’historique des messages, la demande de transfert du rapport aux sociétés concurrentes. Un candidat a saisi le juge des référés d’un recours tendant à l’annulation de la procédure de passation à l’appui duquel il produisait le courriel précité. Le juge des référés, confirmé en cela par le Conseil d’Etat, a annulé la procédure de passation. Le Conseil d’Etat indique que la transmission de l’offre d’une entité à l’entité concurrente constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui est susceptible d’avoir lésé l’entreprise évincée. CE 14 décembre 2009 req. n° 328157 (Mise en ligne Janvier 2010)

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Marchés à bons de commande et accords cadres

Marchés publics Les marchés à bons de commande sont des accords cadres au regard du droit communautaire Dans un arrêt du 8 août 2008 , le Conseil d’Etat se prononce clairement sur l’assimilation des marchés à bons de commande aux accords cadres en jugeant que « les marchés à bons de commande, au sens de l’article 77 du Code des marchés publics, conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l’émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme des accords cadres au sens de la directive ; qu’il en résulte que la rubrique II.1.4 devait être renseignée en ce sens ». Il découle de cet arrêt un aspect pratique pour les acheteurs publics qui devront désormais compléter la rubrique II.1.4 « Informations sur l’accord cadre » du formulaire européen d’avis d’appel public à la concurrence lorsqu’ils lancent une consultation concernant des marchés à bons de commande. En définitive, en cas d’avis de marché de niveau européen, la rubrique II.1.4 sera systématiquement complétée par les acheteurs publics, aussi bien pour les accords cadres que pour les marchés à bons de commande visés respectivement aux articles 76 et 77 du Code des marchés publics. Conseil d’Etat 8 août 2008 n°309136 (Mise en ligne Septembre 2008)

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