Publicité et marketing électronique

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Adoption d’une charte sur la publicité ciblée

Une charte sur la publicité ciblée et la protection des internautes vient d’être établie par professionnels de la publicité et du marketing réunis sous l’égide de l’UFMD. Ce texte définit sous forme de recommandations des bonnes pratiques pour parvenir à un juste équilibre entre les impératifs économiques de l’internet et la protection de la vie privée des consommateurs

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La valeur juridique des documents publicitaires

Document publicitaire La Cour de cassation se prononce sur la valeur juridique des documents publicitaires Dans un récent arrêt du 6 mai 2010, la Cour de cassation vient préciser les conditions selon lesquelles des documents publicitaires peuvent être considérés comme ayant valeur contractuelle. Dans cette espèce, la mère d’un étudiant avait conclu avec une école de commerce un contrat de professionnalisation au profit de ce dernier. Lui reprochant de ne pas avoir réglé les frais de scolarité de son fils, l’école de commerce a obtenu une ordonnance d’injonction de payer. La cocontractante a alors formé opposition à l’encontre de cette ordonnance rendue non contradictoirement au motif que l’école n’avait pas respecté son engagement contractuel de trouver un employeur à son fils dans le cadre de son contrat de professionnalisation. Cet engagement de l’école de commerce à trouver un employeur à tous ses élèves était en effet mentionné notamment sur les brochures publicitaires et sur le site internet de l’école La Cour rappelle que des documents publicitaires peuvent avoir valeur contractuelle, dès lors qu’ils sont suffisamment précis et détaillés pour avoir eu une influence sur le consentement du cocontractant. La jurisprudence avait déjà pu considérer que des documents publicitaires avaient une valeur contractuelle dans certains cas. Le présent arrêt confirme cette interprétation et vient préciser les conditions nécessaires à une telle qualification : les juges du fond doivent vérifier, au cas par cas, si les allégations publicitaires figurant dans les brochures, mais surtout sur les sites internet, moyen de communication privilégié des annonceurs à notre époque, sont suffisamment précises et détaillées, et si elles ont pu exercer une influence sur le consentement du cocontractant. Si tel est le cas, ces publicités constituent un engagement contractuel de la part de leur auteur. Les retombées de cette décision pourraient être importantes, compte tenu de la généralité des termes employés par la Cour de cassation, et de l’objectif de toute publicité, à savoir influencer le consentement du consommateur afin de l’amener à conclure. Cet arrêt est donc l’occasion de rappeler aux annonceurs l’utilité d’une « sécurisation » de leurs publicités (notamment par le biais d’audits juridiques), ainsi que la nécessité de prendre les précautions adéquates pour que les allégations contenues dans leurs documents publicitaires ne soient pas trop contraignantes. Cass. civ. 1 6 mai 2010 (Mise en ligne Juin 2010)

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Les loteries promotionnelles avec obligation d’achat

Publicité Publicité réglementée La décision de la CJCE sur les loteries promotionnelles avec obligation d’achat Une entreprise allemande proposait à ses clients d’acheter ses produits afin de collecter des points leur permettant de participer gratuitement à certains tirages du Deutscher Lottoblock (association nationale de seize sociétés de loterie), dans le cadre d’une campagne promotionnelle intitulée « Ihre Millionenchance » (Votre chance de gagner des millions). L’association allemande de lutte contre la concurrence déloyale a considéré que cette opération commerciale était déloyale, en se fondant sur la loi allemande, dite « UWG », sur la répression de la concurrence. Interrogée sur l’applicabilité de la directive sur les pratiques commerciales déloyales à la loterie en question, la Cour de justice européenne a répondu par la négative, dans son arrêt du 14 janvier 2010. C’est ainsi que la Cour a considéré que la pratique consistant à subordonner la participation à un jeu promotionnel à une obligation d’achat n’est pas expressément visée parmi les « Pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances » listées en annexe I de la directive européenne sur les pratiques commerciales déloyales. Elle a également considéré que le fait d’offrir à ses clients une participation à une loterie après un certain nombre d’achat ne constitue pas automatiquement une pratique commerciale déloyale. Puis, la Cour a indiqué que la directive sur les pratiques commerciales déloyales devait être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause, qui prévoit une interdiction de principe, sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnel de l’acquisition d’un bien ou d’un service. L’interdiction de principe posée par le droit français concernant les loteries promotionnelles semble pouvoir être remise en cause par le droit communautaire. Néanmoins, la difficulté demeure d’autant que les textes pénaux de droit français relatifs aux loteries ne sont pas abrogés. Par ailleurs, cette décision de la Cour de justice européenne, tout comme la précédente décision concernant les ventes conjointes belges, ne signifie pas que les loteries promotionnelles seront toujours licites. En effet, les loteries promotionnelles pourront toujours être considérées comme étant des pratiques trompeuses ou agressives après une analyse au cas par cas, voire une pratique déloyale, en général, si : elles sont contraires aux exigences de diligence professionnelle ; ou si elles altèrent ou sont susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. CJCE 14-1-2010, affaire Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV c/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbH Communiqué de presse du 14-1-2010 Paru dans la JTIT n°99/2010 p.7 (Mise en ligne Avril 2010) Autres brèves La loi Bachelot : enfin une réglementation de la publicité en ligne pour les boissons alcoolisées (Mise en ligne Juillet 2009) Un projet de loi en matière d’alcool et de publicité en ligne (Mise en ligne Avril 2009) Presse écrite et publicité en faveur du tabac (Mise en ligne Mars 2009) Recommandation « Publicité en ligne et alcool » (Mise en ligne Décembre 2008) Internet face à la loi Evin (Mise en ligne Janvier 2008) Condamnation d’un libraire en ligne pour vente de livres avec prime interdite (Mise en ligne Décembre 2007)

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Le blocage du mot clé Emailing : un acte de concurrence déloyale

Publicité Référencement Le blocage du mot clé Emailing : un acte de concurrence déloyale L e 24 mars 2009, Ludopia Interactive a été condamnée par le tribunal de grande instance de Paris pour avoir commis un acte de concurrence déloyale en bloquant l’utilisation du terme emailing comme mot clé dans les systèmes de référencement. Selon le tribunal, le blocage de ce mot clé, entré dans le langage courant et professionnel pour la désignation des services de publicité par courrier électronique, avait pour objectif « d’entraver ou de ralentir l’activité de ses concurrents et donc de fausser en sa faveur les règles de la concurrence ». La marque Emailing, déposée par Ludopia Interactive en 2005, a été qualifiée de marque de barrage et son enregistrement a été annulé pour défaut de distinctivité. Ludopia Interactive a été condamnée à verser au Syndicat national de la communication directe, représentant environ 120 entreprises du secteur du marketing direct, la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts. TGI Paris 24 mars 2009 (Mise en ligne Avril 2009) Autres brèves Mise en ligne de liens commerciaux sponsorisés portant atteinte aux droits des tiers (Mise en ligne Décembre 2007) L’utilisation de marques à titre de métatags (Mise en ligne Août 1997) Le générateur de mots clés de Google de nouveau pris en faute (Mise en ligne Juillet 2007) La propriété de l’adresse internet (Mise en ligne Mai 1996) Complicité de contrefaçon par mise à disposition de liens hypertexte (Mise en ligne Mars 2004)

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les sites internet comparateurs de services et de prix

Publicité Publicité comparative Nouvelle décision relative aux sites internet comparateurs de services et de prix Le 11 octobre 2007, le Tribunal de grande instance de Strasbourg a rendu une décision qui condamne l’auteur d’un site comparateur de services et de prix pour acte de concurrence déloyale. Cette décision confirme que les dispositions relatives à la publicité comparative sont applicables sur internet et que le recours à ce type de publicité demeure délicat. En l’espèce, l’Afer (Association française d’épargne et de retraite) avait créé un site « comparez-afer.com » permettant de comparer les différentes assurances vie proposées sur le marché. Parmi celle-ci, l’Afer comparait sa propre assurance vie et celle de l’Agepi (Association générale interprofessionnelle de prévoyance et d’investissement) et démontrait que son assurance vie était la moins chère. L’agepi a en conséquence assigné l’Afer pour publicité comparative illicite. Le Tribunal de grande instance de Strasbourg a condamné l’Afer pour publicité comparative illicite par voie de presse écrite et par voie radiophonique ou électronique, cette publicité ayant également été effectuée par voie de presse écrite et de radiophonie. Le tribunal a également condamné l’Afer à publier sur son site internet le dispositif de la décision et à payer à l’Agepi les sommes de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts et de 8 000 euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de procédure civile. Pour fonder sa décision, le tribunal précise que l’Afer n’avait pas apporté la preuve « de la pertinence des critères sélectionnés pour effectuer sa comparaison, de la représentativité de l’échantillon des contrats analysés et des indices de coût et de rentabilité retenus dans son comparateur et, par suite, de la véracité de ses allégations ». Le tribunal considérait que les dispositions de l’article L.121-8 du Code de la consommation qui impose une comparaison objective d’une ou de plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens et services n’étaient pas respectées. Il a également considéré que l’Afer, en prétendant proposer une meilleure offre que celle de ses concurrents et en les discréditant, n’avait pas respecté l’article L.121-9 du même code. TGI de Strasbourg 11 octobre 2007 : site comparateur de prix et publicité comparative (Mise en ligne Octobre 2007) Autres brèves Carrefour débouté dans l’affaire du comparateur de prix Leclerc (Mise en ligne Mars 2007)

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Le Maroc choisit le régime de l’opt-in

Publicité Prospection commerciale Le Maroc choisit le régime de l’opt-in La loi marocaine relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel vient d’être publiée (1). Le Maroc se dote ainsi d’une loi relative à la protection des données à caractère personnel, très similaire à la directive 95/46 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitement de données à caractère personnel. Cette loi lui permettra sans doute, à terme, d’obtenir une décision de la Commission européenne lui reconnaissant un niveau de protection adéquat, permettant aux exportateurs de données vers le Maroc de simplifier les formalités à accomplir pour mettre en œuvre des flux de données. Outre ce nouveau régime de la protection des données à caractère personnel, le Maroc choisit de soumettre au régime de l’opt-in la prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur, d’un courrier électronique ou d’un moyen employant une technologie de même nature, qui utilise, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne physique. En effet, la prospection directe, par l’un de ces moyens, est interdite si la personne physique, dont les coordonnées sont utilisées, n’a pas préalablement et expressément consenti à recevoir de la prospection directe par l’un de ces moyens. A l’instar de l’article L.34-5 du Code français des postes et des communications électroniques, la loi marocaine prévoit une exception, uniquement pour les courriers électroniques, en cas de prospection directe concernant des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale que celle à l’origine de la collecte des données. Si cette réglementation est dans la droite ligne de la directive 2002/58 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques), il convient néanmoins de remarquer, suivant en cela les dernières recommandations du groupe de l’article 29 (2), que le Maroc soumet également à l’opt-in les « moyens utilisant une technologie de même nature ». S’il appartiendra à la doctrine et aux juridictions de définir les moyens et techniques visés par cette précision, il semble d’ores et déjà, compte tenu des débats actuels, que celle-ci vise notamment le Bluetooth. En tout état de cause, quel que soit le moyen de prospection directe utilisé, les messages de prospection directe devront toujours contenir des coordonnées valables, auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent, sans frais autres que ceux liés à la transmission de celle-ci. L’identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise devra être mentionnée. Il sera également interdit, comme dans le droit français, de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé. (1) Loi n°09-08 du 18 02 2009 (2) Groupe de l’article 29, Recommandations du 10 février 2009. (Mise en ligne Avril 2009) Autres brèves La Cnil prend position sur la prospection commerciale via bluetooth (Mise en ligne Novembre 2008) Prospection commerciale par SMS : la Cnil rappelle les limites (Mise en ligne Juillet 2008) La prospection commerciale à l’insu des internautes est illicite (Mise en ligne Avril 2006)

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Le secteur de la prospection B to B bénéficie de dérogations

Marketing électronique Le secteur de la prospection « B to B » bénéficie de dérogations La Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) a considéré en mars 2005 que l’opt-in créé par la loi pour de la confiance dans l’économie numérique (LCEN) en matière de publipostage par voie électronique ne s’applique pas à la prospection vers les professionnels. Cette disposition inscrite dans le Code de la consommation et dans celui des postes et communications électroniques peut être lourdement sanctionnée à l’échelle d’une campagne. La loi ne précise pas les notions de « coordonnées d’une personne physique » ou de « biens et services analogues ». Elle ne précise pas d’avantage si la prospection vers les professionnels peut être totalement ou partiellement exclue des ces dispositions. L’opt-in constitue le consentement libre et éclairé de la personne auprès de laquelle ont été collectées les coordonnées. Art. L34-5 du Code des postes et communications électroniques Art. L121-1 du Code de la consommation (Mise en ligne Octobre 2008) Autres brèves   Conformité des codes de déontologie relatifs à la prospection commerciale (Mise en ligne Octobre 2006)  

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Diffusion sur le web d’une campagne de publicité contextuelle

Publicité Publicité contextuelle Diffusion sur le web d’une campagne de publicité contextuelle La publicité contextuelle est la publicité qui est choisie en fonction du contenu immédiat fourni à l’internaute. La publicité contextuelle permet de cibler les centres d’intérêts d’un consommateur afin de lui adresser publicité portant sur des biens ou services qui pourraient l’intéresser plus particulièrement. A titre d’exemple, un internaute visitant des pages web sur la natation ou tapant des mots clé dans son moteur de recherche associés à la natation pourra voir, sur les pages web qu’il consulte ensuite, des publicités ventant les mérites d’une marque de maillots de bain ou d’une piscine en particulier. Google est aujourd’hui le leader de la publicité contextuelle en affichant des publicités en fonction des requêtes formulées par l’internaute sur son moteur de recherche. La publicité contextuelle fait cependant craindre un certain nombre de menaces : le risque de monétisation des profils entre les fournisseurs de publicité en ligne et les annonceurs ; le risque de faille de sécurité dans des systèmes informatiques stockant des données personnelles ou sensibles ; le risque de perte de confiance des utilisateurs. Il n’existe pas, à ce jour, de disposition réglementant spécifiquement la publicité contextuelle. Néanmoins, cette notion est assimilée à de la publicité, de manière générale. Se pose, dès lors, la question de l’application ou non de la réglementation sur la protection des données. L’article 2 de la loi Informatique et Libertés prévoit que « constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée, directement ou indirectement ». Les mots clés tapés sur un moteur de recherche et les sites visités sont des éléments d’information relatifs à un internaute, selon la Cnil. Cette dernière considère que « les données traitées à des fins de publicité en ligne ont bien trait au comportement d’une personne » (1). Il est donc préconisé que soit appliquée la loi Informatique et libertés à la publicité contextuelle. Dès lors, la Cnil recommande que dans le cadre d’une publicité contextuelle : l’internaute soit informé de l’existence d’une telle publicité ; l’internaute puisse s’opposer de manière simple et rapide à recevoir de la publicité contextuelle ; L’internaute puisse bénéficier d’outils techniques permettant de s’affranchir du profilage commercial sur Internet. La Cnil recommande, enfin, que les professionnels du secteur adoptent un code de bonne conduite et qu’ils fassent, à terme, l’objet d’une labellisation. Communication de la Cnil, « La publicité ciblée en ligne », 5-2-2009. Paru dans la JTIT n°97/2010 (Mise en ligne Février 2010)

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Géomarketing : quelles précautions prendre ?

Marketing électronique Déontologie Géomarketing : quelles précautions prendre ? Le géomarketing permet d’optimiser et améliorer les performances des campagnes marketing en permettant de cibler, segmenter une population en fonction de sa situation géographique pour répondre à ses besoins. Il est aujourd’hui utilisé dans tous les secteurs d’activité (banque, automobile, œuvres caritatives, grande distribution, commerce électronique). Cette optimisation est obtenue grâce à la mise en relation des données clients prospects, habituellement utilisées en marketing, avec une information propre au géomarketing : la situation géographique. Le comportement des clients et prospects est analysé en fonction de leur positionnement géographique, afin d’adapter la stratégie marketing à leurs besoins et à leur réalité. En tant qu’outil de ciblage et de segmentation comportementale, le géomarketing est un traitement de données à caractère personnel à l’instar de l’enrichissement, du dédoublonnage, de la restructuration, de la normalisation validation postale (RNVP) et est de ce fait soumis à la loi informatique et libertés. Si la Cnil a déjà eu l’occasion de préciser qu’une entreprise pouvait chercher à caractériser sa clientèle et à procéder à des tris en fonction de variables pertinentes pour orienter sa stratégie et son action commerciale, l’entreprise doit toutefois s’assurer qu’elle effectue ce traitement dans le respect de la loi informatique et libertés, sous peine de sanctions pénales. Le géomarketing ne doit conduire ni à une prise de décision produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne sur ce seul fondement, ni à une exclusion systématique d’un contrat, d’une prestation ou d’un droit de tous les membres d’un même segment. En d’autres termes le géomarketing ne peut notamment pas aboutir à opposer un refus de vente à un consommateur, en raison du profil qui lui a été attribué. En outre, dans la mesure où le segment devient une information à caractère personnel, lorsqu’il est associé à une personne identifiée ou indirectement identifiable, les différents segments définis doivent répondre aux critères d’adéquation, de pertinence et de proportionnalité définis par la loi par rapport aux finalités poursuivies par le traitement. Le géomarketing ne doit ni aboutir à une segmentation révélant une information dont la collecte et le traitement sont interdits (origines raciales ou ethniques, opinions politiques, philosophiques ou religieuses, appartenance syndicale, santé ou vie sexuelle, etc.). Par ailleurs, l’entreprise doit s’assurer qu’elle a accompli les formalités adaptées auprès de la Cnil et que ce traitement a bien été porté à la connaissance des clients et prospects. Enfin, les personnes disposent sur le fondement des articles 38 et suivants de la loi informatique et libertés d’un droit d’accès, d’interrogation, de rectification et d’opposition pour motif légitime au traitement de leurs données qui les autorisent, notamment, à accéder aux informations qui les concernent. Paru dans la JTIT n°96/2010 p.7 (Mise en ligne Janvier 2010)

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Publicité comparative : les conditions de licéité

Constructeurs ITE – Consommateurs Publicité Publicité comparative : les conditions de licéité L’Association Française d’Epargne et de Retraite (AFER) a fait publier sur son site internet un comparateur destiné à comparer les frais et la rentabilité d’un échantillon de 26 contrats d’assurance vie, parmi lesquels figure le contrat libre d’épargne et retraite de l’AGIPI, sélectionnés parmi les 1300 contrats existant actuellement sur le marché français. L’AGIPI, a assigné l’AFER sur le fondement des articles L.121-8, L.121-9 et L.121-12 du Code de la consommation. Par un jugement du 11 octobre 2007, le tribunal de Grande Instance de Strasbourg s’est prononcé en faveur de l’AGIPI, déclarant illicite la publicité comparative effectuée par l’AFER. Cette solution a été confirmée par la Cour d’appel de Colmar dans son arrêt du 13 mai 2008. La Cour d’appel considère qu’une une publicité comparative portant sur des contrats d’assurance-vie, fondée sur la comparaison des seuls frais mentionnés dans les conditions générales des contrats ou dans les fiches simplifiées visées par l’Autorité des marchés financiers (AMF), présente un caractère trompeur et de nature à induire en erreur le consommateur au sens de l’article L.121-8 du code de la consommation. Elle indique que l’annonceur n’ignore pas que les frais conventionnels pris en considération sont théoriques et donnent lieu à des négociations entre assureurs et souscripteurs et que, pratiquant d’emblée des taux plus bas, il profite de cette présentation fallacieuse. En faisant usage de la notion d’indicateur de coût effectif global et de rentabilité effective globale, l’anonceur cherche à donner un caractère quasi officiel aux résultats de son comparateur de prix diffusé sur son site internet. Par ailleurs, en appuyant sa campagne publicitaire sur les résultats de son comparateur de prix sur internet pour discréditer ses concurrents, la Cour d’appel estime que l’annonceur contrevient aux dispositions de l’article L.121-9 du code de commerce. En conséquence, une telle publicité comparative est constitutive d’actes de concurrence déloyale au préjudice de l’AGIPI, dont l’image a été altérée dans l’esprit de ses adhérents. L’annonceur présente en effet une comparaison tendancieuse sur la base de critères subjectifs dont il n’établit ni la pertinence, ni la représentativité et qui laisse planer un doute sur la loyauté de l’AGIPI à l’égard de ses adhérents. CA Colmar 13 mai 2008 (Mise en ligne Janvier 2009)

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Push pull et vie privée

Push pull et vie privée – La méthode « traditionnelle » de consultation d’un site web dite « pull » consiste, pour l’utilisateur, à taper l’adresse du site qui l’intéresse sur le réseau et, à l’aide de son navigateur, à charger les pages recherchées, afin de les afficher. Cette méthode « pull » fonctionne de façon inverse à celle dite « push » et permet de proposer à l’internaute des informations. Certains logiciels permettent de déterminer le profil de l’utilisateur et de lui proposer un contenu correspondant. A la différence des cookies, cette méthode ne viole pas la vie privée de l’utilisateur, car elle n’est utilisée qu’avec l’accord de ce dernier. L’utilisateur référence ses centres d’intérêt dans un tableau de veille. Lorsqu’il interroge ce tableau, il voit automatiquement apparaître les informations correspondantes.  

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Marketing électronique Déontologie

Marketing électronique Déontologie Conformité des codes de déontologie relatifs à la prospection commerciale La Cnil a reconnu conforme à la loi informatique et libertés modifiée, deux codes de déontologie présentés par des professionnels du marketing direct relatifs à la prospection électronique. Le premier code concerne le Syndicat National de la Communication Directe (SNCD) et porte sur la communication directe électronique. Le second code concerne l’Union Française du Marketing Direct (UFMD) et porte sur l’utilisation de coordonnées électroniques à des fins prospection directe. Délibération n°2005-051 du 30 mars 2005 Délibération n°2005-047 du 22 mars 2005

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