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Télécommunications : la régulation du « marché 6 » (suite)

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En mars 2013, nous indiquions que l’Autorité de la concurrence avait donné un avis favorable (1) à la démarche qui lui avait été présentée par l’Arcep consistant à coordonner dans le temps les analyses des marchés 4, 5 et 6. L’Autorité de la concurrence indiquait cependant à l’Arcep qu’elle serait bien inspirée de profiter du temps supplémentaire qui lui était ainsi laissé pour s’intéresser à la situation concurrentielle existant sur les marchés de gros des services de capacités notamment aux Antilles.

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L’Autorité de la concurrence saisie pour avis sur l’analyse du « marché 6 »

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L’Autorité de la concurrence a a été saisie pour avis sur l’analyse du « marché 6 ». La régulation concurrentielle du secteur des télécoms s’appuie sur des règles qui prévoient que les autorités de régulation nationale identifient celui ou ceux des opérateurs qui exerceraient une influence significative sur certains marchés de produits ou de services dont la liste est arrêtée de manière uniforme pour l’ensemble des pays de l’Union européenne. Cet examen et l’adoption des mesures correctrices aux préoccupations de concurrence, qui peuvent être identifiées à cette occasion (les « remèdes »), font partie de ce qui est désigné par « régulation ex ante » en droit sectoriel des communications électroniques. L’objectif poursuivi par cette régulation « ex ante » est d’anticiper les problèmes de concurrence qui pourraient apparaître, sans attendre leur survenance et sans avoir besoin, en conséquence, de recourir, a posteriori, aux pouvoirs de sanction dont disposent les autorités de concurrence en cas de constatation de pratiques anticoncurrentielles (« régulation ex post » ). Parmi les marchés soumis à cet examen « ex ante », figure le marché de gros des services de capacité de transport de données (marché dit « marché 6 »). Ce marché a déjà fait l’objet de plusieurs cycles d’analyse par l’Autorité de régulation des postes et communications électroniques (Arcep). Le dernier a été réalisé en 2010 et a fait l’objet d’une décision (1) désignant France Télécom comme étant l’opérateur exerçant une influence significative et imposant à ce dernier un certain nombre d’obligations destinées à constituer des remèdes aux préoccupations de concurrence identifiées. La durée de validité des décisions prises consécutivement à ces analyses de marché est de trois ans maximum (2). La décision du 8 avril 2010 précitée aurait donc dû échoir en avril 2013. Toutefois, l’Arcep vient, pour la première fois, d’user d’un des nouveaux pouvoirs que l’ordonnance de transposition du troisième paquet télécom de 2009 lui a donné. En effet, depuis le 24 août 2011, l’article D.301 précité autorise l’Arcep à prolonger, pour trois années supplémentaires au plus, la durée de validité des décisions d’analyse de marché. Cette possibilité doit toutefois rester exceptionnelle, d’une part, et doit faire l’objet d‘une proposition motivée adressée à la Commission européenne, d’autre part. Cette dernière dispose d’un délai d’un mois pour se prononcer sur cette proposition. La logique soutenue par l’Arcep pour justifier sa proposition est que d’autres marchés doivent faire l’objet d’un réexamen au cours du premier semestre 2014 (marchés 4 et 5). Or, ces marchés portent sur des offres dont l’Arcep considère qu’elles deviennent progressivement substituables avec celles couvertes par le marché 6, de sorte qu’un réexamen de ce dernier, qui ne serait pas coordonné avec celui des marchés 4 et 5, n’aurait pas beaucoup de sens. Par ailleurs, une analyse de marché est une opération toujours lourde à mener, qui ne se justifie que si de nouvelles préoccupations de concurrence sont apparues, ce qui, à ce jour, ne serait pas le cas des marchés concernés. Aussi, avant de saisir la Commission européenne, l’Arcep a-t-elle saisi l’Autorité de la concurrence pour avis sur son projet de décision, afin de s’assurer qu’il ne soulèverait pas de difficultés particulières au niveau national. Par son avis rendu le 28 mars 2013 (3), l’Autorité de la concurrence indique être favorable à la démarche qui lui a été présentée par l’Arcep consistant à coordonner dans le temps les analyses des marchés 4,5 et 6. Toutefois, l’Autorité de la concurrence en profite pour indiquer à l’Arcep qu’elle serait bien inspirée de profiter du temps supplémentaire qui lui est laissé pour s’intéresser à la situation concurrentielle existant sur les marchés de gros des services de capacités, notamment aux Antilles. A suivre, donc… Frédéric Forster Lexing Droit Télécoms (1) Arcep, Décision 2010-0402 du 8-4-2010 (2) CPCE, art. D.301 (3) Autorité de la concurrence, Avis 13-A-10 du 28-3-2013

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Free mobile condamné pour atteinte à l’image et à la réputation de SFR

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Free mobile condamné à payer à SFR 300 000 euros de dommages et intérêts, au titre du préjudicie d’image et de réputation qu’elle a subi, et 100 000 euros au titre des frais engagés par la société SFR. Le secteur des télécoms deviendrait-il un nouveau Dallas, où faire feu de tout bois serait devenu la règle ? Un bref rappel des diverses déclarations et hostilités ouvertes ou non s’impose, sans prétendre à une quelconque exhaustivité. Free mobile a assigné SFR, a été assignée par Bouygues Télécom, alors qu’Orange France a laisser filtrer qu’il serait particulièrement attentif au respect par Free mobile de ses obligations de couverture, dont l’Agence nationale des fréquences semble dire qu’elles n’ont pas été remplies en 2012. Free mobile est, par ailleurs, (déjà…) assignée par l’Ufc Que Choisir ? Sans compter que, tout dernièrement, Free a bloqué, pendant quelques jours, sans préavis, les publicités diffusées par Google sur internet avant de se raviser (tancée par le ministre ?). C’est dans ce contexte, bien éloigné des mondes policés et feutrés d’antan, qu’un jugement a été rendu le 15 janvier 2013 par le tribunal de commerce de Paris (1), qui a rejeté l’ensemble des demandes que la société Free mobile avait formulées à l’encontre de SFR. Free mobile condamné. Cette affaire doit être replacée dans le contexte du lancement de l’offre commerciale de la société Free mobile, en janvier 2012. La société Free mobile, nouvel entrant sur le marché des opérateurs de téléphonie mobile, a fait le choix de proposer, d’une part, des offres commerciales sans engagement et, d’autre part, l’achat de téléphones mobiles au comptant ou en quatre fois sans frais ou encore en plusieurs fois, en proposant un crédit à la consommation au taux de 9.99%. Selon les dirigeants de la société Free mobile, l’intention sous-jacente de ces offres, qui venaient en rupture des pratiques du marché, était que le consommateur prenne conscience du vrai prix d’un terminal mobile, d’une part, et se rende compte « (…) qu’acheter le terminal nu revient moins cher que de le prendre subventionné dans un forfait » (2). En effet, la société SFR, à l’instar des autres opérateurs de téléphonie mobile, n’a pas fait ce choix commercial et a toujours construit ses offres commerciales en proposant, dans ses offres, la possibilité d’acheter un téléphone mobile à prix subventionné, à condition que le client s’engage pour douze ou vingt-quatre mois. Dans la mesure où la société Free mobile ne proposait pas la possibilité d’acquérir un mobile à prix subventionné, ce qui, mécaniquement, faisait apparaître que le « vrai » prix d’un terminal mobile était considérablement plus élevé que celui qui avait été affiché jusqu’alors par les autres opérateurs grâce à la subvention qu’ils octroyaient, cette dernière a dû, dès le lancement de ses offres, construire un argumentaire destiné à ne pas faire fuir le grand public. En effet, si le prix de l’abonnement aux services de Free mobile était très attractif en raison de son positionnement très bas par rapport à la concurrence, le prix des terminaux était, en revanche, positionné à un niveau particulièrement élevé et non compétitif par rapport à cette même concurrence. Free mobile condamné : que dire alors de l’offre de crédit à la consommation à un taux de 9,99 %… Aussi, la société Free mobile s’est-elle sentie obligée d’expliquer qu’en réalité les autres opérateurs mobiles vivaient dans le pêché depuis de nombreuses années et que leurs offres de terminaux subventionnés n’étaient rien d’autre que du crédit déguisé et… illicite. Joignant le geste à la parole, la société Free mobile a alors assigné la société SFR. Pourquoi elle et pas les deux autres opérateurs, alors que leurs pratiques commerciales sont semblables ? Nous nous refusons à penser qu’Orange France fut protégée par l’accord d’itinérance conclu avec Free mobile, tellement indispensable à cette dernière pour fournir ses services. Le mystère restera entier pour ce qui concerne Bouygues Télécom. Le tribunal de commerce de Paris a refusé de qualifier de crédit à la consommation la pratique commerciale de subvention des téléphones mobiles de la société SFR en raison de l’absence de « prêt d’argent » consenti au « client contre remboursement qui serait à la charge de ce dernier ». De plus, le tribunal a souligné que contrairement à ce que la société Free mobile avançait, le transfert au client de la propriété du terminal se réalise dès la conclusion du contrat ou dans le mois, en cas de vente à distance, et ce indépendamment de la durée et des échéances de l’abonnement. Il a, en outre, relevé que le client restait libre de faire évoluer son abonnement vers un tarif moins onéreux et d’exercer son droit de rétractation sur le seul service de l’abonnement, sans remettre en question la vente du téléphone mobile. Le tribunal a, par ailleurs, rejeté l’existence d’une pratique commerciale déloyale invoquée par la société Free mobile concernant la subvention des mobiles, au motif que, contrairement à ce que soutenait cette dernière, l’information délivrée par la société SFR, notamment sur son site internet, est « pertinente, simple, lisible et compréhensible ». Face aux arguments de la société Free mobile, la société SFR a formulé une demande reconventionnelle afin d’obtenir la condamnation de Free mobile, au motif d’acte de dénigrement constitutif de concurrence déloyale. A ce titre, la société SFR a fait mention des propos tenus par la société Free mobile lors du lancement commercial de ses offres, et largement diffusés puis repris dans différents médias afin de la dénigrer. Le tribunal de commerce a reconnu l’atteinte à l’image de la société SFR et, par conséquent, a condamné la société Free mobile au paiement de dommages et intérêts. Si la société SFR s’est félicitée de cette décision, il n’en reste pas moins que Free mobile condamné a décidé de faire appel de ce jugement. Nous vous donnons donc rendez-vous dans quelques mois pour la suite de cette saga judiciaire. (1) Trib. com. Paris 15-1-2013, Free mobile c SFR (2) Interview de monsieur Xavier Niel, parue dans

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Concurrence des services téléphoniques à valeur ajoutée

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Constructeurs ITE – Consommateurs Concurrence Concurrence dans les services téléphoniques à valeur ajoutée Le Conseil de la concurrence s’est penché sur les marchés peu concurrentiels de détail des services téléphoniques à valeur ajoutée (SVA, c’est-à-dire les services offerts sur les numéros spéciaux de la forme 08ABPQ, 118XYZ ou 3BPQ). Il a rendu un avis le 31 mars 2008, dans lequel il procède à une analyse des marchés concernés et des dispositifs de régulation sectorielle existants. Le Conseil de la concurrence constate que la pression concurrentielle qui s’exerce entre opérateurs de téléphonie mobile sur le prix de ces communications est faible. Les tarifs proposés pour les communications vers les numéros spéciaux ne sont pas décisifs pour le consommateur dans le choix de son opérateur, compte tenu de la part marginale qu’elles représentent dans leurs dépenses de communications mobiles. Toutefois, il n’estime pas justifié de faire intervenir le législateur (à l’instar de ce qui a été fait pour le tarif de détail des communications mobiles à destination des services de renseignements téléphoniques et où aucune concurrence n’était susceptible de voir le jour). Il estime que doit être privilégiée une régulation appropriée des marchés de gros sous-jacents et est donc favorable à l’instauration d’un marché de gros des prestations de départ d’appels sur les réseaux mobiles et à leur régulation ex ante. Avis 08-A-03 du 31 mars 2008 relatif au fonctionnement des services téléphoniques à valeur ajoutée (Mise en ligne Mars 2008) Autres brèves France télécom échappe à des mesures conservatoires… (Mise en ligne Février 2008) Prix prédateurs sur le marché de l’accès internet à haut débit : le juge communautaire condamne (Mise en ligne Janvier 2007) Pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile (Mise en ligne Décembre 2006) Entente sur le marché de la téléphonie mobile (Mise en ligne Novembre 2005)

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Orange Caraïbes et France Telecom condamnées

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Constructeurs ITE – Opérateurs Concurrence Orange Caraïbes et France Telecom condamnées par l’Autorité de la concurrence Le 9 décembre 2009, l’Autorité de la concurrence a infligé une amende de 63 millions d’euros aux sociétés Orange Caraïbes et France Télécom pour avoir mis en œuvre des pratiques anticoncurrentielles sur le marché de la téléphonie mobile et de la téléphonie fixe dans la zone Antilles-Guyane. Cette condamnation est l’épilogue d’une procédure initiée par les sociétés Bouygues Télécom Caraïbes et Outremer Télécom, pour laquelle le Conseil de la concurrence avait prononcé des mesures d’urgence dans l’attente de se prononcer sur le fond de cette affaire. L’Autorité de la concurrence observe que la société Orange Caraïbes a mis en œuvre une série de pratiques qui ont eu pour objet ou pour effet de rendre plus difficile l’entrée sur le marché et le développement d’opérateurs concurrents. Ces pratiques ont consisté en : la signature d’accords d’exclusivité avec des distributeurs indépendants. Ces accords ont restreint la capacité, pour tout nouvel opérateur, de développer à son tour un réseau de distribution concurrent ; l’insertion de clauses d’exclusivité avec l’unique réparateur agréé de terminaux mobiles dans la zone Caraïbes ; la mise en place d’un programme de fidélisation obligeant les abonnés souhaitant utiliser leur capital de points de fidélité à se réengager pour une durée de 24 mois, dissuadant, en conséquence, ces abonnés de changer d’opérateur ; des pratiques de différenciation tarifaire entre les appels passés sur le réseau d’Orange Caraïbes et les appels passés à destination de clients de réseaux concurrents. S’agissant de la société France Télécom, l’Autorité de la concurrence relève que celle-ci s’est livrée à des pratiques de ciseau tarifaire ayant eu pour conséquence de favoriser abusivement sa filiale Orange Caraïbes par rapport aux concurrents. L’Autorité de la concurrence constate que l’ensemble de ces pratiques, mises en œuvre à une époque où Orange Caraïbes bénéficiait d’une situation de monopole de fait dans la zone Antilles-Guyane, et son adossement au groupe France Télécom, ont eu pour effet de retarder le développement de la concurrence dans cette zone. C’est pourquoi l’Autorité de la concurrence a condamné solidairement les sociétés France Télécom et Orange Caraïbes pour un montant de 52,5 millions d’euros ; le solde de la sanction, soit 10,5 millions d’euros, étant supporté par la société France Télécom seule. Il est intéressant de noter que cette condamnation intègre une majoration de 50 % due à la réitération d’infractions similaires commises par la société France Télécom et déjà sanctionnées par l’Autorité de la concurrence. Autorité de la concurrence, Communiqué de presse du 9-12-2009 Autorité de la concurrence, Décision 09-D-36 du 9-12-2009 (Mise en ligne Janvier 2010) Autres brèves Saisine d’office de l’Autorité de la concurrence pour avis sur la question de l’utilisation croisée de bases de clientèle (« cross selling ») (Mise en ligne Janvier 2010) Vente liée de services télécoms et audiovisuels (Mise en ligne Avril 2009) Téléphonie – « Un très mauvais coup pour Orange » (Mise en ligne Décembre 2008) Le Conseil de la concurrence rend un avis sur les MVNO (Mise en ligne Août 2008)

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L’Autorité de la concurrence autorise Orange à faire du « cross selling »

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Constructeurs ITE – Opérateurs Concurrence L’Autorité de la concurrence autorise Orange à faire du « cross selling » L’Autorité de la concurrence, compétente pour prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence (1), a décidé d’user de cette faculté concernant l’utilisation croisée de bases de clients dans la téléphonie mobile et dans l’Internet haut débit. Elle vient de rendre son avis sur la question (2). Alors que Bouygues Télécom et SFR utilisent d’ores et déjà les bases de données de clients constituées dans le cadre de la commercialisation de certaines de leurs offres, par exemple les offres mobiles, pour faire la promotion de leurs autres offres (accès internet haut débit, offres triple play voire quadruple play), sans que cela ne semble poser de problèmes de concurrence particuliers, la question de la mise en œuvre de telles pratiques par Orange a été attentivement examinée par l’Autorité de la concurrence. En effet, l’Autorité considère que « l’utilisation croisée de bases de clientèle par Orange na paraît pas pouvoir engendrer, à elle seule, d’effet d’éviction » tout en relevant que « en revanche, la mise sur le marché d’offres de convergence par Orange présente des risques pour la concurrence, notamment tant que la situation restera bloquée sur le marché mobile : elle mérite une attention au cas par cas » (3). L’utilisation croisée des bases de données de clientèle et les offres de couplage proposées par les opérateurs, sont perçues par l’Autorité comme bénéfiques aux consommateurs, la constitution de ces bases de données, qui ne contiennent par ailleurs pas de données non reproductibles par les concurrents en présence, ayant été possible dans un environnement concurrentiel par les mérites. Il n’en reste pas moins que l’Autorité considère qu’il convient de rester attentif à trois risques potentiels liés à la commercialisation de telles offres de convergence par l’opérateur dominant sur le marché du mobile : l’accroissement des coûts de changement d’opérateur pour les consommateurs, lié aux durées longues d’engagement ou de réengagement, ainsi qu’à l’augmentation du contenu des offres (pour la téléphonie mobile), l’interruption de l’accès à internet (pour les offres d’accès haut débit) et les difficultés encore constatées s’agissant de la portabilité des numéros fixes ; le verrouillage sur un opérateur donné, non plus de l’abonné, mais du foyer tout entier, dès lors que l’ensemble de ses membres bénéficient et utilisent tout ou partie des composantes des offres de convergence ; les distorsions que ces offres de convergence pourraient entraîner sur le marché de la téléphonie mobile, dès lors que tous les acteurs de ce marché ne seraient pas en mesure de proposer des offres de convergence de même nature que celles proposées par les trois opérateurs « historiques ».L’Autorité de la concurrence préconise donc que des mesures permettant d’améliorer les fluidité du marché et de prévenir le risque de verrouillage soient adoptées, certaines d’entre elles étant du ressort des opérateurs, d’autres devant vraisemblablement nécessiter l’intervention du législateur. Parmi ces mesures, l’Autorité propose, par exemple, d’aligner les dates contractuelles de terminaison des offres mobiles, d’accès internet haut débit et de télévision proposées dans les offres de convergence, afin qu’un client puisse plus facilement passer d’un opérateur à un autre opérateur. (1) C. com. art. L 462-4 (2) Autorité de la concurrence, avis 10-A-13 du 14 juin 2010 (3) Autorité de la concurrence, communiqué de presse du 14 juin 2010 (Mise en ligne Juillet 2010

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DGCCRF poursuit ses actions repression secteur telecom

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Constructeurs ITE – Consommateurs DGCCRF La DGCCRF poursuit ses actions de contrôle et de répression dans le secteurs des télécoms En 2005, la DGCCRF (Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) avait enregistré plus de 31 000 plaintes, dont les trois quarts concernaient des problèmes techniques et des difficultés à résilier le contrat avec un fournisseur d’accès à Internet, un opérateur de téléphonie mobile ou fixe. Le bilan annuel des plaintes reçues en 2006 ne sera connu que dans quelques semaines, mais on sait déjà qu’il devrait avoisiner les mêmes volumes de plaintes, la DGCCRF ayant encore enregistré dans ce secteur près de 14 500 plaintes, rien que sur le premier semestre 2006. C’est pourquoi, depuis le 1er février 2007, la DGCCRF a entamé une série de rencontres bilatérales avec les principaux opérateurs de réseaux et fournisseurs de services de communications électroniques pour améliorer les relations qu’ils entretiennent avec leurs clients, notamment du point de vue de la qualité du service fourni et de la disponibilité des services d’assistance à distance. Le projet de loi sur la consommation, qui devait introduire en France le recours collectif (« class actions »), comportait également des dispositions visant à instaurer la gratuité du temps d’attente des « hotlines » (services téléphoniques d’assistance) des opérateurs de télécoms. Il a été retiré de l’ordre du jour des travaux parlementaires, au grand dam des associations de consommateurs. Il convient toutefois de noter que si le volume de plaintes devait se situer dans la continuité du volume enregistré en 2005, le nombre de clients aux différents services de communications électroniques concernés n’a pas cessé d’augmenter au cours de l’année 2006. En conséquence, la proportion de plaintes par rapport au parc de clients aura diminué par rapport à 2005, ce qui traduirait une amélioration des performances des opérateurs de réseaux et fournisseurs de services. Communiqué de presse DGCCRF du 9 février 2007 (Mise en ligne Février 2007)

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