La question de la neutralité du net est décidément bien permanente et lancinante au point que l’Arcep a remis le 20 septembre 2012, au Parlement et au gouvernement, un rapport sur cette question (1), dans le prolongement des dispositions de la loi n° 2011-302 du 22 mars 2011. L’Arcep y procède à une analyse des enjeux techniques et économiques, décrit les compétences dont elle dispose et précise les travaux qu’elle met en œuvre pour veiller au respect de la neutralité de l’internet. Dans ce cadre, elle rappelle qu’elle s’est engagée à mettre en place un observatoire de la qualité de l’internet (voir notre post du mois de juin dernier, ci-dessous), permettant de mesurer la qualité des services d’accès à internet fournis par les différents opérateurs et de mieux comprendre l’effet sur cette qualité des pratiques des opérateurs, notamment en terme de routage, d’interconnexion et de gestion de trafic. Si cette démarche de l’Arcep apparaît utile, elle demande cependant à être examinée en détail, notamment en ce qui concerne la nécessité de renforcer le droit à une qualité de service afin d’apporter plus de garanties. En effet, sur le plan réglementaire, la garantie d’un niveau de qualité de service minimum pour l’accès à internet, comme de la qualité et du choix des services, dépend, selon la nouvelle directive « service universel » (2), de la libre concurrence. Certes, il existe actuellement un débat sur la signification des termes « qualité de service », ce qui donne une marge de manœuvre au législateur français. Il n’en reste pas moins que cette possibilité, portant sur le droit à un débit minimum, ne pourra que difficilement aller jusqu’à assurer à l’internaute l’accès à tous les contenus disponibles, sauf à tordre sacrément le principe de la libre concurrence et à s’attirer les foudres, si ce n‘est des opérateurs de réseaux, des fournisseurs de contenus. Certains diront qu’il est temps qu’ils contribuent au financement de la bande passante que leurs utilisateurs consomment, au même titre de que ces derniers y contribuent par l’abonnement qu’ils payent à leur FAI. D’autres, au contraire, y verront un moyen de favoriser les fournisseurs de contenus les plus riches au détriment des plus modestes, en taillant les réseaux sur mesure pour les premiers et en oubliant au bord de la route les seconds. Le débat s’entrechoque alors inévitablement avec des considérations de droit de la concurrence. Si l’Arcep, ainsi que les autres régulateurs européens, ont plutôt été seuls à mener la réflexion et les débats, l’Autorité de la concurrence vient de faire irruption dans l’arène en rendant une décision dans une affaire qui opposait la société Cogent (transitaire) à la société France Télécom (FAI et transitaire intégré). Certes cette affaire opposait deux opérateurs de réseaux ; mais, au regard des circonstances de fait qui l’entourent, il est légitime de penser qu’une affaire similaire aurait pu opposer un opérateur de réseau et un fournisseur de contenus. La solution aurait-elle été la même ? En effet, Cogent reprochait à France Télécom de remettre en cause le fonctionnement traditionnel de l’internet (et notamment le rôle privilégié des transitaires), en s’appuyant en particulier sur sa structure d’opérateur intégré verticalement. En pratique, en application de sa charte d’appairage (peering en anglais) (3), France Télécom a conditionné l’augmentation progressive de ses capacités d’interconnexion avec Cogent à une compensation financière de la part de cette dernière. Cogent refusant de souscrire aux conditions proposées par France Télécom, les capacités d’interconnexion resteraient donc insuffisantes et, par suite, congestionnées depuis plusieurs années, avec pour conséquence la dégradation (mais pas la coupure) de l’accès pour les fournisseurs de contenus clients de Cogent aux utilisateurs résidentiels et professionnels d’offres d’accès à l’internet d’Orange. Il apparaît clairement au travers de cette affaire que l’échec des négociations entre deux acteurs centraux de l’internet est susceptible de conduire à la fragmentation de l’internet, par dégradation, voire coupure, de l’interconnexion entre les acteurs concernés. En l’espèce, l’Autorité de la concurrence a considéré que « compte tenu du caractère très asymétrique des échanges de trafic entre France Télécom et Cogent, cette demande de facturation ne constituait pas une pratique anticoncurrentielle » (4). et « qu’une telle rémunération n’est pas une pratique inhabituelle dans le monde de l’internet en cas de déséquilibre important des flux entrant et sortant entre deux réseaux et correspond à la politique générale de peering adoptée par France Télécom et connue de Cogent ». France Télécom a donc proposé des engagements pour répondre aux préoccupations de concurrence exprimées par les services d’instruction, visant principalement à formaliser un protocole de cession interne entre ses branches FAI (Orange) et transitaire (Open Transit). Ce cas de figure illustre deux tendances nouvelles du secteur des communications électroniques : – le passage d’un modèle gratuit à un modèle payant conduit souvent à des négociations tendues entre les parties, voire à des répercussions réelles sur l’interconnexion : baisse ou limitation des capacités, voire même peut-être à une rupture complète de l’interconnexion ; – le mouvement selon lequel les principaux FAI, en étendant leur réseau au-delà des frontières nationales, développent progressivement leurs interconnexions directes (en peering) avec des opérateurs. Ils commencent à commercialiser leurs propres services de transit et viennent donc concurrencer, a minima pour l’autofourniture, les prestataires traditionnels de ces services (5). En juin 2012, nous avions déjà signalé que l’économie des relations entre acteurs de l’internet évoluait rapidement. Le dimensionnement des réseaux et l’importance croissante des investissements à consentir pour pouvoir acheminer des contenus de plus en plus gourmands en bande passante, peuvent donner lieu à des tensions entre acteurs qui ne s’accordent pas, par exemple, sur les modalités d’interconnexion de leurs réseaux ou de leurs équipements respectifs. Par ailleurs, des tendances lourdes, telle que l’intégration verticale de certains acteurs, peuvent comporter des risques de discrimination anticoncurrentielle ou de réduction de la capacité d’innovation, par exemple (6). Le cadre réglementaire doit donc s’efforcer d’anticiper, au mieux, ou de réguler, au pire, les comportements des acteurs, afin que le consommateur puisse continuer à accéder, dans les meilleures conditions possibles, à
